Spamming en Cyberespace : à la recherche du caractère obligatoire de l'autoréglementation

Introduction

1.  En raison de considérations techniques et juridictionnelles, les pouvoirs étatiques parviennent difficilement à réglementer les activités liées au Cyberespace. Plusieurs remettent en cause le rôle de l'État et envisagent l'autoréglementation. S'interrogeant sur le droit dans un environnement électronique décentralisé et transnational, on propose en effet de recourir « [...] aux normes volontairement développées et acceptées par ceux qui prennent part à une activité[1] ».

2.  L'émergence de normes cybernétiques, telles que l'interdiction du courrier électronique non sollicité (spamming), et l'importance accordée aux règles contractuelles d'utilisation du réseau participent à l'élaboration d'une pensée pluraliste du droit sur Internet et à la création d'un nouveau paradigme juridique reposant sur l'observation, dans le Cyberespace, de différents types de rapports sociaux.

3.  Cette nouvelle pensée fait école. Parmi les propositions doctrinales, on distingue d'abord l'émergence d'un système normatif plus ou moins autonome de l'ordre juridique étatique (la lex informatica ou electronica)[2]. Ce premier postulat concède aux standards techniques et aux normes développées par les internautes un caractère anational et suggère que ces règles soient considérées dans l'élaboration de toute réglementation étatique. Un modèle décentralisé d'autoréglementation opérant par l'interaction des différents acteurs d'Internet - les opérateurs de réseaux, les intermédiaires et les utilisateurs - interpelle également la doctrine[3]. Cette proposition est davantage tournée vers les rapports contractuels et hiérarchiques qu'engendre la structure d'Internet.

4.  Ces propositions ont comme prémisse les difficultés posées à l'application du droit étatique aux nouvelles situations engendrées dans cet environnement électronique : les problèmes reliés au rattachement juridictionnel, l'anonymat des utilisateurs, le coût des poursuites internationales, les difficultés d'homologation, le changement rapide des nouvelles technologies, etc. La finalité des premières recherches consiste donc à proposer des voies de solutions destinées à remettre un peu d'ordre dans la boîte de Pandore numérique.

5.  Le self-governance ou l'approche autoréglementaire suscitent, suite à l'observation d'un contrôle effectif de certains acteurs d'Internet, du pouvoir et de la portée de leurs sanctions, un enthousiasme partagé par plusieurs spécialistes. Cette solution a pour effet de redonner aux Cyberespace une dimension normative cohérente. Cependant, l'autoréglementation, telle qu'envisagée par la doctrine, contribue seulement à expliquer le fonctionnement du processus normatif sur Internet. Elle ne parvient pas à démontrer le caractère prévisible de la solution normative choisie. Pour cette raison, elle ne répond pas aux besoins de certitude engendrés par les difficultés actuelles reliées à l'application du droit étatique. La présente étude vise donc à établir le degré de prévisibilité de l'autoréglementation, c'est-à-dire l'intensité du caractère obligatoire des normes autoréglementaires.

6.  Toutefois, notre analyse ne doit pas se cantonner à l'appréciation de la contrainte des règles issues du Cyberespace. Elle deviendrait, à l'instar des autres propositions, une étude misant essentiellement sur la fonction d'instrument normatif du droit et reléguant au second plan sa fonction référentielle, qui est celle de régir les représentations collectives se rattachant aux rapports sociaux concrets : le droit « [...] formalise des normes déjà là, qui sont l'expression des comportements ou des valeurs dominantes dans la société, le reflet d'une idée implicite de la normalité[4] ». Ce faisant, elles négligerait le caractère fondamental du droit qui est, selon Gérard Timsit, « [...] de signifier à l'intention de ceux auxquels il s'adresse, une permission, une obligation, une habilitation[5] ». En effet, le caractère obligatoire d'une norme ne se situe pas seulement sur le plan de la contrainte mais découle aussi de considérations se rapportant à la signification de la norme en ce qu'elle permet ou autorise[6].

7.  Ce désintéressement de la norme en tant que signification évincerait les notions de « valeurs », « stratégies normatives » et « interprétations » pourtant essentielles dans le processus d'acceptation des règles par les destinataires. Or, dans une perspective de recours à des normes volontaires, l'acceptation des règles par les destinataires emportent plus que des considérations, elle en constitue la pierre angulaire. Si le droit est un instrument normatif qui établit des normes et en sanctionne le respect, il est également un discours référentiel qui prétend décrire la réalité en même temps qu'il la régit[7]. En tant que tel, le droit est une notion indissociable des valeurs, de leurs conflits et des circonstances qui les font naître[8].

8.  Sur un réseau transnational où une pléiade d'acteurs de différents acabits acquièrent un pouvoir technique ou politique, de nouveaux conflits peuvent survenir. C'est ce qu'indique le professeur Trudel lorsqu'il a recours à la notion de rationalité, c'est-à-dire aux « [...] valeurs au nom desquelles émergent des demandes afin d'encadrer certains aspects[9] ». Ces demandes ne sont pas étrangères aux difficultés actuelles du droit étatique à préserver les valeurs naissantes et celles qui subsistent. Par conséquent, il y a lieu d'étudier la voie autoréglementaire en fonction du nouvel environnement numérique que constitue Internet[10]. À ce titre, le professeur Katsh expose l'importance des nouvelles technologies sur la normativité :

What is most necessary is to be sensitive to the qualities of new technologies, to the capabilities they provide, and to the constraints they place on us. The viabiliy, effectiveness, and nature of law in the future depends on wether we understand the changes occuring to the law and are able to respond to them. As a skilled writer, sensitive to the power and constraints of language, or as a creative artist, working to overcome the limits of a particuliar medium, a person interested in the future of law must also be cognizant of the particular qualities of modes of expression.[11]

9.  En plus de nous contraindre à une étude de l'influence de la technologie sur la normativité, l'exploration des circonstances et du milieu dans lesquels s'opérerait l'autoréglementation impose également une reconnaissance des principales manifestations de la normativité sur Internet. On ne saurait apprécier les qualités de la voie de l'autoréglementation sans identifier la nature et la portée des normes qu'elle a vocation a remplacer.

10. Par conséquent, il faut indiquer que les premiers utilisateurs d'Internet avaient érigé, bien avant que ce réseau ne devienne le média populaire actuel, un code d'éthique, voire des règles d'utilisation et des principes destinés à assurer un fonctionnement efficace du réseau et à promouvoir un certain ordre dans le Cyberespace. Les internautes de la première génération, scientifiques et universitaires, baptisèrent ce code Netiquette pour « l'éthique du réseau ». À cette époque, ces règles étaient largement suivies et émanaient d'un groupe homogène de personnes. Il s'agissait de règles implicites qui n'avaient pas encore d'histoire.

11. Lorsqu'Internet s'est démocratisé suite à la venue du Web en 1992, la Netiquette n'a pas eu l'assentiment espéré. Méconnues des nouveaux arrivants, les newbies, comme s'amusent à les nommer les plus initiés, certaines règles ont toutefois fait l'objet d'une plus grande publicité. Cela s'explique par les intérêts et les enjeux occasionnés par leur méconnaissance, voire les raisons pour lesquelles elles avaient été créées.

12. Dans bien des cas, les règles de la Netiquette ressemblent davantage à des règles de politesse qu'à de véritables règles contraignantes. Elles ont un fondement moral et un contenu variable au gré des personnes. Quelques-unes ont toutefois des fondements économiques et techniques. Celles-ci sont plus importantes aux yeux des principaux acteurs du réseau : les fournisseurs d'accès Internet (FAI), les fournisseurs de contenus, les opérateurs de groupes de nouvelles, les utilisateurs initiés, etc. La valeur que leur accordent ces acteurs en fait des règles plus connues des internautes et moins malléables que la Netiquette en général. La reprise de ces règles au sein de codes de conduites de FAI[12] et leur présence dans certaines législations[13] indiquent leur importance.

13. Dans le cadre de notre étude, nous nous sommes donc intéressés à la plus importante de ces règles, l'interdiction du spamming. Cette règle, présente par sa nature générique dans la quasi-totalité des ressources d'Internet, constitue un précieux objet d'analyse en ce qu'elle est un révélateur d'un trait de la normativité sur Internet.

14. Le terme spamming est employé pour définir les abus quant à la fonctionnalité de l'une ou l'autre des ressources Internet. Les groupes de nouvelles Usenet, le courrier électronique et les outils de recherche forment les ressources où se manifeste le spamming. La plus connue de ces manifestations est le courrier électronique non sollicité ou, selon l'appellation anglaise, le junk email.

15. L'étude de la prévisibilité de la solution autoréglementaire du spamming doit être précédée par un cadre d'analyse détaillé. Cette tâche préliminaire consiste à venir préciser, dans un premier temps, la notion de « norme » mais également ce que nous entendons par la prévisibilité d'une règle, c'est-à-dire son caractère obligatoire. Nous établirons que cet attribut est l'apanage du droit. Par conséquent, la notion de prévisibilité aura pour effet de venir distinguer le droit de la norme en tant que « norme prévisible » (1). Dans un second temps, nous présenterons comment ces définitions viendront circonscrire le caractère obligatoire, dans un environnement électronique, des normes relatives au spamming (2).

1. Les notions de norme et de droit

16. Définir les notions de norme et de droit met en exergue la difficulté qui subsiste à les distinguer l'une de l'autre. Cet exercice rend compte d'une traduction dichotomique de la réalité où les tons de gris entre faits, normativité et droit ne reçoivent aucune considération. Il existe en effet une distinction de nature qui empêche l'étude de concepts intermédiaires. Pourtant, la présence de certains phénomènes qui, par nature, ne peuvent être qualifiés avec précision dans l'une ou l'autre de ces catégories, suggère d'élargir la conception actuelle de la normativité et du droit (normativité prévisible) et d'établir une différence de degré plutôt que de nature.

17. Cet élargissement conduira à considérer le caractère plus ou moins normatif d'un fait, tel l'établissement d'une structure informatique emportant des comportements précis et généralisés chez les internautes. Il permettra également de tenir compte de règles plus ou moins prévisibles (plus ou moins obligatoires). C'est le cas, par exemple, de la règle imprécise susceptible d'être interprétée de plusieurs façons.

18. Dans la perspective d'une distinction de degré entre les concepts de faits, norme et droit, il est possible d'entrevoir deux continuums, celui de la normativité et du droit :

Figure 1. Continuums de normativité et de droit (Source : l'auteur)

19. Si l'on accepte que la normativité et le droit sont issus de processus d'émergence, de véritables continuums, il faut admettre l'imprécision d'une vision monochrome des rapports sociaux concrets. Par conséquent, une évaluation qualitative des propriétés normative (a) et juridique (b) devient nécessaire.

a. Définition qualitative de la norme

20. Principale théorie du droit, le positivisme juridique maintient une opposition théorique entre le droit et les faits, écartant toute référence à la norme non juridique en la considérant comme un fait. Cette conception du droit se retrouve chez la définition kelsénienne de la norme. Celle-ci s'entend comme une obligation assortie d'une sanction. Fondée sur un syllogisme et une identité parfaite, cette définition produit néanmoins une confusion terminologique : il n'existe de normativité qu'en présence de l'État puisque la sanction est le fait de l'État[14].

21. La norme juridique apparaît donc comme une tautologie, une notion circulaire insatisfaisante dans la perspective d'un environnement transnational et décentralisé, difficilement contraignable au plan étatique. En effet, l'approche kelséenne de la norme nous prive de solutions normatives extra-étatiques et renie par le fait même les principaux traits du Cyberespace. Pour ces raisons, il est nécessaire d'élargir le concept de « norme » pour y inclure un « [...] decentralized process that does not closely resemble those we have used in the past to past laws and enforce behavioral norms [15]». Sans cet enrichissement, Internet apparaît comme un espace imperméable aux solutions normatives. Nous préférons donc opter pour la définition adoptée par le Programme interuniversitaire de recherche sur le droit et les technologies:

[U]ne norme est un discours (plus ou moins explicite) ou un comportement, descriptif ou prescriptif, dans la mesure où cette description ou cette prescription permet d'évaluer ou de mesurer (et à la limite de sanctionner) la conformité de son sujet à son objet.[16]

22. Comportant plus que les normes admises par les tribunaux, cette définition procède d'une approche pluraliste[17]. Toutefois, cette précision ne règle pas la question de l'appréciation qualitative de la normativité. À ce titre, la traduction de l'opposition droit/faits en une opposition normes/faits conduirait à une impasse. Comme l'écrit Danielle Pinard avant de s'interroger sur le caractère fonctionnel de la distinction, « [...] il semble acquis que la distinction entre le fait et le droit ne repose sur aucune différence de nature - on parlera même d'un tracé qui repousse toute forme de systématisation théorique, ou encore d'une série d'accidents historiques [...][18] ». Nous n'entrevoyons aucune raison à ce qu'une distinction entre la norme et le fait ne puisse faire l'objet des mêmes critiques. C'est pourquoi il est nécessaire de relever l'existence de phénomènes dont la nature se rapproche intimement de la normativité.

23. Si la normativité se conçoit comme un processus d'émergence, voire un continuum, il est possible de traduire certains phénomènes comme des éléments du processus, qualifiables de faits potentiellement contributifs ou déclencheurs; bref, de faits normatifs. Ceci nous amènera à prendre en considération l'impact normatif de la technologie...[19]

b. Définition qualitative du droit

24. Afin d'affranchir le droit d'une conception étatiste, il faut convenir que l'effectivité n'est pas une condition sine qua non de la qualité juridique d'une norme. L'effectivité désigne, selon le professeur Guy Rocher, « [...] tout effet de toute nature qu'une loi peut avoir [20]». Cette notion renvoie nécessairement à la mise en oeuvre de la norme et aux sanctions étatiques, sociales et morales qui lui sont associées. À cet égard, Timsit indique que le droit n'est pas une obligation assortie d'une contrainte, cette définition tautologique ancrée au critère de la sanction, étatique selon Kelsen, et attachée à une réalité fausse de l'État « [...] monolithique, pyramidal, unitaire [et] hiérarchique [...][21] ».

25. Selon Timsit, une norme ne serait juridique que lorsqu'elle possède un caractère obligatoire, seul critère de la définition positiviste perméable à une conception empirique du droit. Le caractère obligatoire ou la prévisibilité d'une norme dépend de ce qu'il est tenu d'appeler la juridicité, le plan de la signification du droit. L'effectivité se situe plutôt sur un plan du droit distinct de la signification, celui de la contrainte[22]. À ce titre, Timsit explique qu'il existe, à l'égard du droit, de la signification sans contrainte et de la contrainte sans signification[23]. Par exemple, un acte de « recommandation » peut être porteur d'une règle précise dont la signification est peu discutable, sans toutefois être muni d'une sanction qui en assure le caractère contraignant. Mais une norme constitutionnelle, applicable par les tribunaux à titre de loi suprême, peut comporter une règle si imprécise qu'elle en demeure imprévisible. Le professeur considère donc la définition du droit du point de vue de la signification et nous invite à une analyse systémale du droit :

Il faut donc définir le droit par son caractère obligatoire, mais le faire de manière que cette obligation - d'une part ne soit pas nécessairement référée à l'État, que d'autre part sa portée puisse varier en fonction du degré de spécificité des inter-relations qui rendent la norme obligatoire. Or, ce caractère obligatoire de la norme n'a d'autre traduction objective que celle que lui donnent l'interprétation et l'exécution qui en sont faites.[24]

26. Cette définition emporte deux considérations. D'abord, la première concerne le rôle de la contrainte et de l'effectivité. Celles-ci se situent, comme l'expose Timsit, en amont ou en aval de la juridicité et constituent un problème social ou politique[25]. En somme, elles ne sont pas autant une question de droit qu'un problème d'application du droit.

27. La seconde considération s'impose au regard de l'exercice du pouvoir. À cet égard, la définition systémale du droit ne sous-tend pas l'existence d'un ordre juridique caractérisant une définition plus institutionnaliste. En effet, l'institutionnalisme exclut toute régulation sociale « [...] que les acteurs sociaux exercent entre eux de façon autonome et toute régulation fondée sur un pouvoir diffus exercé par une collectivité sur ses membres sans intervention directe ou distincte des détenteurs de pouvoirs[26] ». Une telle définition masquerait tôt ou tard la spécificité d'un environnement où le pouvoir est justement diffus. Dès lors, il serait impossible de faire intervenir une appréciation qualitative de la juridicité d'une norme, c'est-à-dire d'identifier son degré de juridicité. Par conséquent, choisir la conception institutionnaliste reviendrait à restreindre le droit à la dichotomie du « être ou n'être pas » juridique.

28. N'ayant que pour seule traduction objective l'interprétation et l'application qui en est faite, le professeur Timsit indique que le caractère obligatoire (la prévisibilité) d'une norme réside dans les conditions du décodage de la norme. La norme porte une signification provenant d'un code, un répertoire des possibles, « [...] qui s'applique à elle et qui commande à l'interprétation - aux interprétations - qu'elle reçoit[27] ». Le degré de juridicité d'une norme correspond donc à la préservation de sa signification initiale en considération des conditions dans lesquelles s'effectue son interprétation et son application.

29. En somme, une norme aspire à un haut degré de juridicité lorsque sa signification n'est pas disséminée soit par la présence de blancs ou d'indéterminations de la norme, soit par l'existence de conditions défavorables. Cela ne veut pas dire que la juridicité d'une norme n'est jamais malléable. L'élaboration d'une règle s'effectue généralement selon certaines techniques normatives, propres à imposer la signification désirée. Le droit est donc un exercice de contrôle du décodage de la norme.

30. S'agissant d'une question de contrôle, il peut exister différents degrés de contrôle selon lesquels le décodage sera plus ou moins assuré, et la norme plus ou moins obligatoire. Andrée Lajoie résume les facteurs déterminants du contrôle du décodage, soit la prédétermination, la surdétermination et la codétermination :

Ce degré de contrôle du décodage d'une règle résulte des stratégies normatives auxquelles ont recours, dans une société, aussi bien l'instance qui l'émet (précodage: degré de discrétion que réserve, à celui qui l'applique, l'auteur de la règle aussi bien quant à ses conditions d'application qu'au champ de compétence qu'elle vise) que ceux auxquels elle s'adresse (cocodage: direction donnée à la norme par son interprétation et son application).

S'y superpose un sur-codage, résultant des contraintes qui découlent, pour l'application du droit, de la présence d'un champ de valeurs qui lui sert de support interprétatif. Ces contraintes seront nécessairement plus impératives si elles sont sous-tendues par un seul système de valeurs juridiques, un seul principe intégrateur.[28]

31. Selon Timsit, l'intégration qui résulte de ces trois facteurs permet d'identifier trois degrés de juridicité selon la présence des stratégies normatives de l'auteur (prédétermination) et l'existence d'un seul champ de valeur à titre de support interprétatif (surdétermination) :

Quand il y a la fois pré- et surdétermination, l'intégration du système de contrôle du décodage des normes est maximal, le système monologique, et le degré de juridicité est le plus élevé. Quand il y a prédétermination sans surdétermination, ou surdétermination sans prédétermination, l'intégration est moindre [...]. Quand il n'y a ni pré- ni surdétermination, la codétermination joue à plein, le système est dialogique, le degré de juridicité est encore moindre, sans cependant être inexistant [...].[29]

32. Par conséquent, si nous concluons que la solution autoréglementaire relative au spamming constitue une règle précise (prédétermination) interprétée et appliquée selon les mêmes croyances, valeurs et idéologies que celles qui précèdent son élaboration (surdétermination), nous devrons certifier le caractère prévisible de cette voie normative. Dans le cas contraire, l'absence de l'une de ces conditions emportera un degré intermédiaire de juridicité, la norme n'étant prévisible qu'à moitié. Si aucune de ces conditions ne se présentent, il faudra alors déduire que l'autoréglementation est le produit d'un système dialogique et que son caractère obligatoire est presque nul. Les tableaux suivants illustrent ces différentes conclusions :

Figure 2. Représentation des trois degrés de juridicité (source : l'auteur)

33. La vérification de l'une ou l'autre de ces conclusions suppose que l'on procède à une application du continuum de juridicité à la solution autoréglementaire du spamming. Cet exercice requiert, dans un environnement aussi complexe que le Cyberespace, de préciser les modalités qu'emporte l'application de cette vision non traditionnelle du droit.

2. Application de la définition systémale du droit à l'interdiction du spamming

34. Les jalons que pose l'analyse systémale nécessitent, au regard de l'étude de la juridicité de l'interdiction du spamming, une reconnaissance des textes la prescrivant.

35. La recherche du sens premier, celle prédéterminée par l'auteur de la norme, est donc l'objet sur lequel portera notre étude. Elle constitue notre outil de vérification. La perte du sens premier d'une norme s'avère fatale à sa juridicité. Ainsi, notre cadre d'analyse se construit tout autour des textes proscrivant le spamming et des sens qui y sont inscrits.

36. Le droit est toutefois sujet aux doubles conditions d'immanence et de transcendance[30]. Il n'est pas que prédétermination mais aussi surdétermination. Non seulement doit-on découvrir la signification exacte des multiples manifestations du spamming mais également son essence : retrouver les fondements du mépris que génère un tel comportement. En effet, une signification n'est saisissable que par l'adhésion à un réseau de valeurs, déterminé par un ensemble de facteurs tels que la présence de contextes et de circonstances particuliers. Or, le réseau Internet offre justement, par sa nature hétérogène et sa forme intransitive[31], une possibilité de contextes électroniques et de circonstances particuliers. Il s'agit, en l'occurrence, des ressources Internet telles que le Web, Usenet et le courrier électronique. Chacune d'elles se caractérise par un contexte de nature et de structure propres, susceptible de faire varier le degré de juridicité des normes issues d'Internet. Ainsi, il semblerait que :

- La nature publique d'une ressource Internet favorise une ambiance communautaire propre au partage d'intérêts alors que la nature privée individualise les usagers. Nous supposons que le partage des intérêts entre les usagers contribue à prendre part aux mêmes valeurs, favorisant ainsi la réception de la norme par les destinataires.

- La structure centralisée d'une ressource autorise une interprétation et une application plus uniformes de la norme alors qu'une structure décentralisée, contrôlée par plusieurs acteurs, en permet une multitude. Nous supposons qu'une interprétation et une application par l'auteur même de la norme concourent à réduire le nombre de sens pouvant être conférés à la norme.

37. Nous posons donc l'hypothèse principale que les ressources centralisées et propices au développement d'intérêts communs procurent un haut degré de juridicité de l'interdiction du spamming. Les techniques efficaces d'encodage que permettent ces ressources, l'absence d'interprétation qui en découle et la présence d'un champ de valeurs unique constituent les causes dominantes du contrôle élevé de son décodage dans ces contextes électroniques.

38. Cette hypothèse crée en somme quatre situations générant des degrés de juridicité différents. D'abord, une ressource centralisée et publique devrait entraîner un haut degré de juridicité de l'interdiction. À l'opposé, une ressource décentralisée et privée établirait un environnement électronique où, en raison de la présence d'une pluralité de champs interprétatifs, la préservation de la signification serait faible. Enfin, une ressource centralisée et privée, de même qu'une ressource décentralisée et publique, constitueraient des lieux favorables à un degré intermédiaire de juridicité.

39. Visant à éclaircir les propositions doctrinales sur l'autoréglementation d'Internet, cette étude impose une analyse du Cyberespace, des normes et de leur acceptation par les destinataires. Elle tend à démontrer que l'acceptation d'une norme par ses destinataires dépend du contexte dans lequel s'inscrit la réception de la norme. Plus précisément, elle constitue un examen des environnements informatiques et de leurs conséquences sur la normativité issue d'Internet. Elle souhaite déterminer l'influence de la nature et de la structure des contextes électroniques sur les éléments du processus normatif, voire sur les stratégies normatives des principaux acteurs, l'interprétation et l'application de la norme et les valeurs des groupes en présence.     

40. Ces objectifs rendent nécessaires, dans un premier temps, de faire état des éléments d'analyse (partie I). Il s'agit d'exposer les sens concourants, ainsi que l'essence, c'est-à-dire les rationalités révélées par les enjeux du spamming (chapitre I). Devront être examinés par la suite les lieux de décodage d'Internet, les ressources, et les acteurs en présence (chapitre II).

41. Dans un deuxième temps, il importe de reprendre ces éléments et d'en déduire la normativité existante et le degré de juridicité y afférent (partie II). Cette dernière opération ne peut s'effectuer qu'en étudiant les techniques normatives au moment de l'encodage (chapitre I) et l'existence de champs de valeurs concurrents ainsi que la place alors laissée à la codétermination (chapitre II).

Partie I - Les « maux » d'un réseau

42. De fil en aiguille, de nouveaux usagers s'initient au monde virtuel, enthousiasmés par les nouvelles possibilités qui s'offrent à eux. Ces « cybernovices » abordent de nouveaux lieux, de nouvelles ressources. Ils cherchent à comprendre l'Outil, à trouver le mode d'emploi. Le courrier électronique est souvent la première expérience qu'ils s'offrent. D'autres préfèrent découvrir le World Wide Web, naviguer sur le Net à la recherche d'informations ou de divertissements. Certains parcourent les guides d'utilisation à la mode et d'autres, moins méthodiques, avancent à tâtons. Ils découvrent un nouveau monde.

43. Cette initiation participe à la création et au développement de besoins liés à une toute autre réalité. Les interactions naissantes et les structures informatiques conduisent à de nouvelles demandes normatives. La présente partie vise donc à déterminer les raisons particulières de l'interdiction du spamming en considération des rapports entretenus dans le Cyberespace et de l'organisation de cet environnement. Cet exercice procède d'une démarche d'exploration du réseau et des conflits qui y surviennent.

44. La poursuite de cette démarche est précédée de plusieurs questionnements : pourriez-vous m'indiquer comment envoyer une image par courrier électronique? Comment utilise-t-on le mode de communication Telnet? Où puis-je trouver un guide sur les groupes de discussion?

45. Le nouvel usager s'évertue ainsi à conquérir « l'Outil cybernétique » et son mode d'utilisation. Pour ce, il bénéficie, sur le réseau, du concours des plus initiés, de son fournisseur d'accès et d'une panoplie d'explications sous forme de questions/réponses, que l'on nomme « Foire Aux Questions » (FAQ).

46. Plus tard, il s'apercevra que le mode d'emploi fait parfois office de code de conduite. Une véritable grammaire qui semble, par les lectures qu'il fait et les expériences qu'il vit, s'imposer. Il cherche donc à comprendre la Netiquette, cette fois-ci, non pas dans l'objectif d'utiliser le médium mais bien dans celui de saisir les raisons qui sous-tendent les règles choisies.

47. Dans sa quête, il se bute occasionnellement à des sens multiples, voire des définitions nuancées, plus ou moins précises et mouvantes. Pour ces raisons, les règles de la Netiquette lui apparaissent peut-être moins certaines et l'interdiction du spamming n'y échappe pas.

48. Il découvre effectivement que cette interdiction revêt plusieurs sens. Selon les ressources qu'il utilise, les lieux virtuels qu'il visite, la règle se transforme. D'apparence figée, elle se révèle, en définitif, malléable. Il constate que chacun réécrit la règle, qu'il existe manifestement plusieurs auteurs et que leur discours se construit tout autour de la ressource, différente par sa destination et l'organisation de son contrôle, dont ces créateurs sont souvent les détenteurs ou bénéficiaires.

49. Mais peu à peu, il vient à saisir le fondement de la règle, son essence, qui revient constamment se juxtaposer aux différents sens de l'interdiction, par une série d'informations dont la nature est plutôt argumentative...

50. Cette première partie nous convie donc, dans un premier temps (chapitre I), à rechercher les sens de l'interdiction, de ces mots qui la composent, et déterminer son essence, c'est-à-dire les rationalités qui justifient la proscription du spamming.

51. Dans un second temps (chapitre II), elle nous amène à apprécier la nature et la forme d'Internet ainsi que les principaux détenteurs des pouvoirs technique et politique. Cet exercice impose une description des ressources de cet environnement et une présentation des auteurs de l'encodage, à savoir les autorités provenant du réseau ou celles qui y sont présentes.

Chapitre I - Le spamming : les sens et l'essence

52. Le dépouillement dont il s'agit n'est pas uniquement celui du mot spamming et de ses sens, mais également celui des maux causés par cette activité. L'identification des problèmes engendrés par le spamming conduit à l'essence de cette règle, c'est-à-dire aux rationalités et aux valeurs qui en déterminent le caractère dommageable. En d'autres termes, les fondements de l'interdiction du spamming reflètent les angoisses et les intérêts des acteurs - internautes et fournisseurs de services - et déterminent ce qu'ils perçoivent comme une nuisance du réseau, voire un abus d'Internet.

53. Par conséquent, la recherche du degré de juridicité de cette règle requiert, dans ce premier chapitre, de s'interroger non seulement sur les différents sens de l'interdiction (section I) mais aussi sur le(s) champ(s) de valeurs en présence, les rationalités à l'origine de ses significations : l'essence (section II).

Section I - Les sens du mot

54. Le spamming se manifeste sur trois ressources Internet, soit les groupes de discussion Usenet, le courrier électronique et les outils de recherche[32]. La définition du spamming offerte par l'Office québécois de la langue française ne prend en considération que la première de ces activités abusives sous l'appellation proposée de pollupostage :

Spamming : V. o. spaming (pollupostage n. m.; inondation-réseau n. f.; arrosage-réseau n. m.; multipostage abusif n. m.). Action d'inonder de nombreux groupes de nouvelles Usenet ou groupes de discussion utilisant Internet, avec le même message, inutile, souvent provocateur et sans rapport avec le sujet de discussion, causant ainsi une véritable pollution des réseaux.[33]

55. Le spamming, selon cette définition, consiste à expédier plusieurs articles identiques à un grand nombre de groupes de discussion Usenet. Il s'agit du multipostage abusif (EMP) ou, selon la méthode employée, du postage croisé abusif (ECP)[34]. Le nombre d'articles envoyés et la méthode utilisée déterminent généralement le caractère préjudiciable des postages sur la ressource Usenet[35].

56. D'abord associé aux groupes de discussion Usenet, le terme spamming a également été appliqué pour décrire le courrier électronique non sollicité et le bombardement d'une boîte de courrier électronique par l'envoi d'une quantité astronomique de messages (mail bombing). Souvent qualifié de e-mail spam, le courrier électronique non sollicité est la version française du junk e-mail. Ce sens, l'Office québécois de la langue française le traduit par le mot pourriel:

junk e-mail: junk electronic mail, Quasi-syn. junk mail (pourriel n. m.; courrier électronique-rebut n. m. Quasi-syn. courrier-poubelle n. m.; publicité-rebut n. f.; pub-rebut n. f.) Courrier électronique importun et souvent sans intérêt, constitué essentiellement de publicité, qui est envoyé massivement à un grand nombre d'internautes et que l'on destine habituellement à la poubelle.[36]

57. Les auteurs de cette définition notent toutefois que le mot «[p]ourriel est un terme générique pouvant aussi désigner les messages électroniques envoyés par pollupostage (spamming) ou par bombarderie (mail bombing), lesquels sont appelés plus spécifiquement pollu ou polluriel (spam) et bombard ou bombarde (mail bomb)[37] ». Le terme pourriel constitue donc la version française du terme générique spam employé tant pour désigner le courrier électronique non sollicité que l'EMP ou l'ECP.

58. Enfin, le mot spamming est utilisé, depuis 1997, par plusieurs outils de recherche dont Alta Vista et Infoseek pour dénoncer l'indexation abusive exercée par les créateurs de sites Web auprès de leurs robots de recherche, des logiciels permettant l'ajout automatique de sites dans leurs bases de données respectives. Motivés par le désir de faire connaître leurs informations, créations, biens ou services, de nombreux internautes réussissent à profiter des défaillances de ce genre de robot et se hissent au sommet des résultats d'une requête adressée à un outil de recherche. Le professeur David E. Sorkin, auteur d'une compilation sur le droit du Cyberespace, place ce type de comportement sous la rubrique spamdexing[38]. L'expression engine spamming a également été proposée[39].

59. De ces trois manifestations, on observe que le spamming revêt deux aspects. D'une part, il se caractérise par le nombre de messages expédiés et se conçoit comme une activité quantifiable (sous-section I). D'autre part, il s'apprécie par la nature de l'activité ou, dans le cas du spamdexing, par les techniques utilisées. Cette appréciation s'opère par la qualification, voire l'apposition d'une étiquette selon la nature du contenu des messages ou du comportement visé (sous-section II).

Sous-section I - Les activités quantifiables

60. Si l'expression spamming qualifie actuellement plusieurs abus du réseau Internet, elle désignait essentiellement le pollupostage, l'activité la plus répréhensible de la ressource télématique Usenet. Le nombre d'articles expédiés permet d'identifier un pollupostage d'un message ordinaire :

The term "spam" [...] means the same article (or essentially the same) posted an unacceptably high number of times to one or more newsgroups. Content is irrelevant. Spam doesn't mean ads. It doesn't mean abuse. It doesn't mean posts whose content I object to. Spam is a funky name for a phenomenon that can be measured pretty objectively : did that post appear X times?[40]

À cet égard, le multipostage abusif (EMP) (A) doit être distingué du postage croisé abusif (ECP) (B).

A. Le multipostage abusif

61. La contenu des articles Usenet n'est d'aucune pertinence dans l'appréciation d'un pollupostage puisqu'elle s'opère objectivement par le dénombrement des articles identiques. Toutefois, cet exercice peut être laborieux lorsque ceux-ci se retrouvent sur plusieurs groupes de discussion. Cette difficulté est contournée par l'utilisation d'un moteur de recherche tel que Deja News. Ce dernier permet en effet d'établir facilement le nombre de fois qu'un même article se retrouve sur un ou plusieurs groupes de discussion[41].

62. De façon générale, un pollupostage est un article posté plus de 20 fois sur la ressource Usenet[42]. Une formule inventée par Seth Breidbart permet de prendre en considération le nombre de groupes de discussion sur lesquels ont été postés un ou plusieurs articles. Il s'agit du Breidbart Index (BI):

(vNb de groupes de discussion) + (vNb de groupes de discussion)[ ]+ ...[43]

63. Selon Tim Skirvin, un article atteignant un indice Breidbart de 20 est susceptible d'être supprimé pour pollupostage. Toutefois, la détermination objective du multipostage abusif par le Breidbart Index ne se révèle pas concluante en tout point : elle n'a pas pour effet d'assimiler à un pollupostage un article posté 19 fois sur un seul groupe de discussion, un multipostage qui apparaît pourtant abusif.

64. À cette première condition, s'ajoute la période durant laquelle les articles « identiques » ont été postés. Un pollupostage correspond à un article ayant obtenu un indice de 20 à l'échelle Breidbart pendant une période de 45 jours[44].

65. Visiblement, l'échelle Breidbart n'est pas une panacée mais apporte un outil essentiel à la qualification objective et quantifiable du multipostage abusif. Elle offre également la possibilité de déterminer le caractère abusif du postage croisé.

B. Le postage croisé abusif

66. Le postage croisé fait référence à l'envoi d'un seul article à plusieurs groupes de discussion par l'inscription de leur adresse dans le champ réservé aux destinataires[45]. Contrairement au multipostage où le destinateur expédie un ou plusieurs messages à chacun des groupes de discussion choisis, le postage croisé ne génère qu'un seul message. Un postage expédié de cette manière est donc moins volumineux que le multipostage[46] et se trouve généralement mieux reçu par les administrateurs de la ressource Usenet. Pour cette raison, un article posté à moins de 20 groupes de discussion ne constitue pas, par application de la formule de Breidbart, du postage croisé abusif ou, selon une autre appellation, du Velveeta[47].

67. Cependant, le postage croisé est soumis, tout comme le multipostage, aux critiques des utilisateurs et des administrateurs de cette ressource quant aux nombre d'articles identiques expédiés sur un ou plusieurs groupe de discussion. Si l'échelle Breidbart tient compte du caractère inoffensif d'un postage croisé en ne considérant que le carré du nombre de groupes de discussion destinataires de l'article, elle pénalise toujours la répétition des articles « identiques » au sein d'un même groupe[48].

Sous-section II - Les activités qualifiables

68. Le spamming ne se définit pas seulement comme une activité quantifiable. Devenant une étiquette pour plusieurs comportements abusifs, cette activité ne s'évalue pas seulement par un critère mathématique mais aussi par son contenu ou sa nature. Si les activités quantifiables sont associées à la ressource télématique Usenet, les activités qualifiables réfèrent à d'autres contextes électroniques d'Internet, le courrier électronique et le World Wide Web. Les différentes significations de notre objet d'analyse semblent donc varier en fonction des ressources Internet.

69. En considération de certains autres abus, cette observation doit être vérifiée. En effet, la ressource Usenet semble avoir été le premier contexte électronique où la signification du terme spamming a porté sur le contenu des articles et non sur leur nombre. Par conséquent, avant de présenter le courrier électronique non sollicité (B) et l'indexation abusive auprès des outils de recherche (C), nous préférons aborder la thématique des groupes de discussion (A), un sujet qui a certainement contribué à la formation des activités qualifiables.

A. La thématique des groupes de discussion

70. Les groupes de discussion faisant partie du réseau mondial Usenet traitent de sujets particuliers selon sept racines principales de discussion : comp (ordinateur), misc (divers), news (nouvelles Usenet), sci (sciences), soc (sociologie) et talk (sujets chauds)[49]. En règle générale, un postage destiné à un groupe de discussion Usenet doit respecter le thème qui y est consacré. Il s'agit là d'une règle importante pour les internautes désireux de promouvoir leur biens et services[50].

71. Comme nous l'avons vu, cette règle n'est pas assimilée à l'expression spamming telle qu'entendue sur la ressource télématique Usenet. Cependant, l'expérience des utilisateurs révèle que les postages abusifs se retrouvent généralement parmi les articles postés sans considération pour les thèmes des groupes de discussion destinataires du postage[51]. Un article hors sujet, sans être déterminant pour la qualification d'un pollupostage, représente un indice-clef.

72. Prenons ici l'exemple d'un article dont le contenu est une publicité pour une entreprise de création de site Internet. Bien qu'expédié douze fois sur un groupe de discussion dont le thème se rapporte, par exemple, à la philatélie, cet article ne représente pas, selon l'échelle Breidbart, un postage abusif. Cependant, la pertinence de son contenu par rapport à la thématique du groupe de discussion et son objectif promotionnel infèrent un comportement abusif. Ce postage devient donc susceptible d'être contrôlé sur l'ensemble de la ressource. Suite à cette vérification, les acteurs pourront prendre, selon les règles auxquelles ils adhèrent, des mesures contre l'expéditeur. En somme, l'absence de lien entre le sujet du postage et le thème d'un groupe de discussion constitue une présomption du caractère abusif d'un postage mais n'est jamais déterminant.

73. Cette dernière observation met en exergue la corrélation existante entre le sens accordé à l'expression spamming et la possibilité, sur la ressource Usenet de dénombrer techniquement les articles postés. Sans cette alternative, il est probable que la signification actuelle du spamming n'existerait pas. En effet, il aurait été nécessaire de s'en remettre à la nature des postages, le critère du nombre ne pouvant être véritablement apprécié.

74. La signification du terme spamming appliqué au courrier électronique soutient cette idée. N'offrant à ses utilisateurs aucun moyen technique permettant de dénombrer les articles identiques, cette ressource favorise une conception qualitative du spamming. Le e-mail spam se détermine donc selon le contenu des messages expédiés et se confond avec le courrier électronique non sollicité (junk e-mail).

B. Le courrier électronique non sollicité

75. Les principaux acteurs de la ressource Usenet conviennent généralement que le courrier électronique non sollicité est une activité différente du spamming, préfèrant définir le e-mail spam comme un envoi abondant de courriers électroniques indépendamment du caractère non sollicité du message expédié. Admettant les similitudes entre les diverses expressions, ils insistent néanmoins sur la distinction entre le e-mail spam, le courrier électronique commercial non sollicité (UCE) et le courrier électronique non sollicité de masse (UBE)[52].

76. À ce sujet, les différents acteurs opposés au courrier électronique non sollicité se révèlent moins pointilleux et n'ont pas de scrupules à qualifier tout courrier électronique non sollicité de spamming. Il en est ainsi de la Coalition Against Unsolicited Commercial Email[53] et de la campagne en faveur d'une réglementation de l'UCE dans l'État de Washington[54].

77. Par ailleurs, aucun doute ne persiste quant à l'usage courant de l'expression spamming pour ce type d'activité. Les juristes américains ne dressent aucune distinction et rappellent souvent la synonymie de ces termes[55].

79. La sollicitation apparaît donc comme l'unique critère de la qualification du spamming bien que la détermination du caractère non sollicité d'un message se présente comme un exercice incertain. En effet, en l'absence de définition claire de ce qui doit être considéré comme un message non sollicité, les internautes, administrateurs et fournisseurs de services demeurent dans un flou cybernétique!

80. Néanmoins, les différents protagonistes s'entendent sur le caractère essentiellement publicitaire du courrier électronique non sollicité. Ainsi, la signification de l'expression spamming, au regard du courrier électronique, se retrouve principalement dans la définition de publicité :

Publicité : Le fait d'exercer une action sur le public à des fins commerciales; le fait de faire connaître (un produit, un type de produit) et d'inciter à l'acquérir; ensemble des moyens qui concourent à cette action.[56]

81. La deuxième signification de l'expression spamming s'entend donc comme un message promotionnel reçu par courrier électronique et dont l'objectif est habituellement commercial[57].

82. Reposant substantiellement sur le caractère promotionnel du contenu des messages expédiés, le courrier électronique non sollicité se rapproche étroitement d'une autre activité qualifiable, l'indexation abusive auprès des outils de recherche.

C. L'indexation abusive auprès des outils de recherche

83. Les contenus disponibles sur le réseau Internet peuvent être retrouvés par l'utilisation des outils de recherche. Sans être de véritables modes de communication comme le sont Usenet, le courrier électronique et le Web, ces derniers représentent d'inestimables ressources du réseau. Dénommé chercheur ou moteur de recherche, un outil de recherche est un «[p]rogramme qui indexe le contenu de différentes ressources Internet, et plus particulièrement de sites Web, et qui permet à l'Internaute qui utilise un navigateur Web de rechercher de l'information selon différents paramètres, en se servant de mots-clefs, et d'avoir accès à l'information ainsi trouvée[58] ».

84. Plus que de rendre possible la recherche d'informations, les outils de recherche permettent aux diffuseurs d'indexer leurs contenus. Ces derniers sont libres de participer activement ou passivement au référencement de leurs sites Internet. En effet, si ces programmes sont généralement munis d'un robot de recherche dont le rôle est de récupérer automatiquement les contenus diffusés sur Internet[59], ils offrent également à leurs utilisateurs la possibilité de soumettre leurs propres adresses Internet. Cette méthode représente une stratégie essentielle pour les diffuseurs soucieux de promouvoir leurs créations, biens et services. Toutefois, le fonctionnement des outils de recherche occasionne plusieurs abus générés par des diffuseurs avertis.

85. Les abus qu'autorise ce fonctionnement sont reliés à l'utilisation par la plupart des outils de recherche, d'un algorithme de classement qui détermine l'ordre dans lequel un contenu, par exemple une page Web, est présentée à un utilisateur suite à l'interrogation de l'outil de recherche[60]. Pour un diffuseur de contenus, un classement supérieur, c'est-à-dire de la dixième position à la première, occasionne généralement des revenus supplémentaires correspondant à une augmentation des ventes[61] et à un accroissement du potentiel publicitaire. Il n'est donc pas surprenant que plusieurs diffuseurs de contenus tentent de bénéficier des défaillances des algorithmes de classement.

86. Essentiellement fondées sur la fréquence des termes recherchés dans un document, sur leur emplacement ainsi que sur la distance les séparant, les méthodes de classement des outils de recherche reposent sur les mots-clefs[62]. L'astuce utilisée par plusieurs consiste à répéter indéfiniment à l'intérieur de leurs documents, des mots susceptibles d'être recherchés par les utilisateurs, indépendamment de leur pertinence avec le contenu diffusé[63]. Cette astuce, les outils de recherche l'ont qualifiée de spamming.

87. L'expression spamming, au regard des outils de recherche, ne serait pas limitée à la stratégie promotionnelle de la répétition de mots-clefs. En effet, l'outil de recherche Infoseek estime que le mot spamming, lorsqu'il est associé aux outils de recherche, constitue une « [...] alteration or creation of a document with intent to deceive an electronic catalog or filing system[64] ». Plusieurs autres techniques subversives entreraient donc dans le champ de cette nouvelle signification.

88. À titre d'exemple, notons l'utilisation de plusieurs noms de domaine comportant le même contenu de même que l'adoption de la stratégie des pages satellites. Cette dernière pratique consiste à indexer, auprès d'un outil de recherche, plusieurs pages dont l'unique fonction est de rediriger le visiteur vers la page d'accueil du contenu diffusé, créant ainsi un nombre disproportionné de pages indexées se rapportant au site du diffuseur.

89. Si de nouvelles techniques sont susceptibles d'être développées rapidement par les diffuseurs de contenus, une énumération exhaustive de celles considérées abusives ne serait, en définitive, qu'un défi lancé aux plus ingénieux d'entre eux. Par conséquent, cette nouvelle signification de l'expression spamming ne dépend pas d'une formule mathématique mais de critères assez vagues : tromper, abuser un outil de recherche. De tels critères, rappelant les standards[65], renvoient à des valeurs, à un champ interprétatif : l'essence.

Section II - L'essence du mot

90. Revêtant plusieurs significations, l'expression spamming nécessite, avant de s'interroger sur son essence, une définition générique susceptible d'englober l'ensemble de ses manifestations sur le courrier électronique, les outils de recherche et les groupes de discussion Usenet. Forcément générale, cette définition ne doit pas avoir pour effet de reprendre le concept de la Netiquette, qui est, rappelons-le, « [...] un ensemble de principes [souvent flous] destinés à assurer un certain ordre dans Internet[66] ». Le spamming serait donc un abus affectant la fonctionnalité d'une ressource Internet.

91. Certes, les notions d'abus et de fonctionnalité laissent une place importante à l'indétermination. Ensemble, ils évoquent un usage excessif, mauvais ou injuste favorisant le déclin du caractère pratique d'une ressource Internet, sans toutefois indiquer clairement au lecteur les applications précises de leur signification. Derrière ces mots, existent pourtant des rationalités, des valeurs permettant de déchiffrer et de mettre au grand jour une signification apparemment obscure.

92. Représentant l'essence du spamming, ces rationalités et valeurs reposent sur l'insistance des différents protagonistes du réseau sur le dévoiement d'une ressource (sous-section I) et sur le caractère promotionnel des comportements abusifs encadrés par les significations de l'expression spamming (sous-section II).

Sous-section I - Le dévoiement d'une ressource

93. L'accentuation par les acteurs du réseau de l'effet négatif du spamming relativement à la fonctionnalité des ressources reflète leur attachement non seulement à la notion de propriété (A), privée ou collective, mais également aux rapports économiques que cette notion implique (B).

94. En effet, le « sentiment propriétaire » est à l'origine des réactions des détenteurs de ressources matérielles et des utilisateurs du réseau. La propriété confère à celui qui en jouit les fruits et les revenus mais également le libre usage. Lorsqu'une ressource est au bénéfice d'une seule personne, la notion de libre usage autorise le propriétaire à protéger son bien de toute atteinte extérieure. Au bénéfice de plusieurs, l'usage que fait chaque utilisateur de la ressource est conditionné par le droit de chacun. Une ressource commune ne supporte pas l'exclusivité à l'intérieur du cercle de ses utilisateurs à moins d'un partage économique préalable.

95. En l'absence d'un partage proportionnel entre les coûts reliés à l'utilisation et l'usage effectif de chacun, il n'est pas étonnant que la notion d'abus soit utilisée pour qualifier l'emploi indu d'une ressource.

A. Le « sentiment propriétaire » collectif et privé

96. Ce que nous appelons le « sentiment propriétaire » collectif réfère au droit personnel d'utilisation que chaque internaute possède et qui lui permet de naviguer librement. En insistant sur l'utilité collective du réseau Internet, cette notion a comme principal corollaire le concept largement répandu de communauté Internet.

97. Toutefois, ce « droit » n'est pas le résultat d'un processus législatif traditionnel mais l'aboutissement de rapports contractuels entre utilisateurs, fournisseurs d'accès Internet, opérateurs de lignes de communication, etc. En effet, le « sentiment propriétaire » collectif ne peut exister qu'en rapport avec autrui. Or, ce « droit » est un service pour lequel chaque internaute paie une somme déterminée par le jeu du marché. Apparaît donc une relation entre fournisseurs et usagers, assimilable à un démembrement de propriété, dans laquelle l'usage est autorisé par le fournisseur d'accès, le propriétaire des installations rendant possible l'accès aux ressources et à leur utilisation. En droit positif québécois, cette relation serait qualifiée de contrat de service dans lequel l'entreprise prestataire de services « [...] s'engage envers une autre personne, le client, [...] à fournir un service moyennant un prix que le client s'oblige à lui payer[67] ».

98. Bien qu'il s'agisse d'une relation de service, nous devons admettre l'existence d'un « sentiment propriétaire » collectif créé par le droit d'usage de chaque internaute, lequel ne se limite pas en terme d'utilisation mais en temps d'utilisation. Effectivement, les contrats de prestations de service Internet engagent les usagers à payer une somme soit forfaitaire soit en fonction du temps d'utilisation, mais jamais selon le nombre de communications effectuées par l'usager ou, en d'autres termes, selon les coûts variables générés par l'utilisation du client.

99. L'usage des ressources Internet se caractérise donc par l'absence d'un partage proportionnel entre les coûts reliés à l'utilisation et l'usage effectif de chacun. En conséquence, il existe une étroite relation entre la notion d'abus et le « sentiment propriétaire » collectif. Cette relation n'est pas dissociable de la présence de regroupements contre les détracteurs du réseau.

100. Le « sentiment propriétaire » privé se retrouve davantage au niveau de la réalité matérielle, des installations permettant l'utilisation d'Internet. À ce titre, les fournisseurs d'accès ne sont pas les seuls acteurs à disposer d'équipement. Les communications de ce réseau traversent également des « câblages » appartenant à des « transporteurs publics ou privés » : lignes téléphoniques, câbles optiques, satellites, etc.

101. Contrairement à l'idée répandue que ce réseau est une ressource inépuisable, il existe un trafic dépendant de la structure matérielle du réseau et qui en altère la fonctionnalité. Par ailleurs, l'utilisation de certaines ressources implique la mémorisation des communications par les prestataires de services, une mémoire qui n'est pas illimitée.

102. L'étroitesse des « câblages » et les espaces disques insuffisants représentent, en terme de ressource matérielle, un manque, une rareté à laquelle correspond une valeur. Les propriétaires des installations Internet supportent, directement ou indirectement, les coûts reliés à cette rareté.

103. En effet, l'usage abusif d'Internet engendre des coûts d'opérations aux détenteurs des ressources matérielles et emporte une diminution des profits réalisés par ces entreprises. Les usages abusifs pervertissent la bonne marche des affaires des propriétaires des ressources matérielles puisque leurs pertes sont répercutées sur l'ensemble de leurs membres par une hausse des prix de leurs services, cette décision pouvant s'avérer non compétitive. Ce « sentiment propriétaire » privé justifie l'existence de règles d'utilisations énoncées par les fournisseurs d'accès Internet dans leurs clauses contractuelles.

B. Les coûts d'opération de l'usage abusif

104. L'usage abusif que représente le spamming génère des coûts d'opération supportés tant par les fournisseurs que par leurs usagers. Ces frais supplémentaires deviennent considérables lorsque plusieurs utilisateurs profitent abusivement du réseau. En illustration, on peut évoquer le célèbre pollupostage envoyé par les sympatisants de l'église de Scientologie sur le groupe de discussion alt.religion.scientology[68]. L'histoire veut que 1200 articles aient été reçus en 15 jours, l'équivalant de 50 mégaoctets[69]. Le fournisseur d'accès Internet America On-Line (AOL) affirmait quant à lui, recevoir 1.8 million de courriers du renommé mais défunt abuseur Cyberpromotion[70].

105. En plus de diminuer la vitesse de transmission des communications Internet, le spamming corrompt la bonne gestion des administrateurs de systèmes et dérobe aux utilisateurs l'utilité des groupes de discussion, de leurs boîtes de courrier électroniques et des outils de recherche en les submergeant de barrages publicitaires.

106. La société Bright Light Technologies, instigatrice d'un projet de filtrage global des courriers non sollicités, estime qu'au moins 25 millions de courriers électroniques sont expédiés chaque jour sur Internet et que chaque courrier électronique non sollicité coûte environ 2.8 cents américains à chaque internaute en temps perdu et en bande passante.

107. M. Barry D. Bowen résume les coûts du pourriel pour les fournisseurs d'accès Internet (FAI) et leurs utilisateurs[71]. Selon lui, cet usage abusif impose aux fournisseurs d'accès un élargissement continuel de la bande passante afin de contrer l'augmentation du trafic Internet. Il requiert également l'achat de mémoire supplémentaire rendue nécessaire par l'entreposage des messages additionnels et l'embauche de personnel pour gérer les problèmes techniques et répondre aux plaintes des « victimes ». Enfin, il rend indispensable l'achat (et la gestion) d'ordinateurs supplémentaires afin d'assurer la sécurité et l'intégrité des fournisseurs d'accès Internet régulièrement menacés par cette activité[72].

108. M. Bowen ajoute que l'un des effets du pourriel est d'augmenter les coûts reliés au temps de chargement des courriels, gonflant la facture mensuelle des utilisateurs. Ces coûts accessoires n'existent toutefois que lorsque l'usager ne dispose pas d'une connexion Internet ou d'une connexion téléphonique locale forfaitaire. Si les connexions Internet sont généralement à forfait, les connexions téléphoniques locales sont susceptibles, selon les différentes réglementations nationales, d'être facturées en fonction du temps d'utilisation. À titre d'exemple, le marché français n'a pas encore établi de mode de paiement forfaitaire malgré la pression exercée par les internautes français. Par ailleurs, les coûts supplémentaires reliés au temps de chargement deviennent beaucoup plus apparents pour les usagers des régions éloignées utilisant une communication interurbaine.

109. Les circonstances entourant le spamming ne sont pas éloignées du problème de la télécopie commerciale. Parce que les coûts promotionnels des entreprises étaient supportés par les destinataires, elle fut interdite dans plusieurs pays. Ainsi, les États-Unis d'Amérique ont estimé nécessaire d'adopter le Telephone Consumer Protection Act of 1991 (TCPA)[73]. Les raisons justifiant l'adoption de cette loi apparaissaient alors plus préoccupantes que les motifs avancés contre le courrier « traditionnel » non sollicité. Le représentant Edward J. Markey insistait déjà sur l'importance d'une telle réglementation avant l'introduction du Facsimile Advertising Regulation Act, l'un des premiers projets de loi destiné à prohiber la télécopie commerciale aux États-Unis :

Unsolicited advertising is beginning to clog FAX lines, restricting the owners' ability to use their machines for the purposes they originally bought them for and generating operating costs the users can't control. Unlike junk mail, which can be discarded, or solicitation phone calls, which can be refused or hung up, junk FAX ties up the recipient's line until it has been received and printed. The recipient's machine is unavailable for business and he or she incurs the high cost for supplies before knowing whether the message is either wanted or needed.[74]

110. De ce constat ressort le facteur déterminant de l'action réglementaire américaine, c'est-à-dire le déplacement des coûts (cost-shifting) des télécopies commerciales de l'expéditeur vers leurs destinataires. À ce titre, il est probable que le « sentiment propriétaire » a contribué à faire avancer la cause des destinataires. Cette rationalité dresse un important parallèle entre la télécopie commerciale et le spamming, et pose, pour chacune de ces activités, un problème d'iniquité.

111. Au regard du courrier électronique non sollicité, l'iniquité que crée le transfert des coûts est sujet à l'évolution de la technologie. Si le marché actuel des prestations de services Internet justifie des actions réglementaires, des types de connexion plus rapide comme les connexions par câble, déjà très populaires, le LMDS (Local Multipoint Distribution Services), transmettant par signal radio à 500 kpbs, les connexions par câbles électriques découvertes par Northern Telecom et la société britannique NorWeb, les connexions satellite, utilisant le réseau téléphonique pour l'émission, sont susceptibles de changer la donne 

112. La prise en considération de ces avancées technologiques mine considérablement l'argument du transfert des coûts. En effet, si les nouveaux types de connexion ont pour conséquence de résorber toute augmentation directe des coûts de chargement pour les utilisateurs, le « sentiment propriétaire » ne peut qu'en être moins affecté.

113. Dans cette optique, seuls les frais supportés directement par les fournisseurs d'accès Internet pour la mémorisation des messages, la sécurisation des systèmes et l'embauche de nouveau personnel risquent d'être répercutés sur les usagers. S'agissant pour chaque utilisateur de coûts dérisoires, l'argument économique du spamming risque d'être réservé aux détenteurs des ressources matérielles. Ne justifierait encore l'interdiction du spamming que son caractère promotionnel.

Sous-section II - Le caractère promotionnel des comportements abusifs

114. Le problème du spamming révèle non seulement le malaise d'un « sentiment propriétaire » bafoué, mais également l'indisposition de plusieurs acteurs face au caractère promotionnel et généralement commercial des comportements abusifs visés.

115. Cette indisposition n'est pas étrangère au concept de réseau informatique. Ce concept, dont la définition met en relief « l'échange d'informations numériques », induit une perception du réseau Internet davantage reliée aux interactions entre plusieurs personnes qu'à une simple relation client/serveur, plus proche de la réalité matérielle du réseau. La réalité virtuelle, construite autour de cette perception, emporte une pléiade de phénomènes nouveaux que les premiers arrivants ont rapidement cristallisés sous forme de nouveaux concepts. Ainsi, la « philosophie d'Internet[75] » représente les principes ou idées directrices guidant l'utilisation du réseau par les « membres de la communauté virtuelle ». La notion de communauté virtuelle, autre nouvelle conceptualisation, figure également au chapitre des effets socialisants d'un réseau informatique permettant de nombreux types d'interactions.

116. Créée par la première génération d'internautes, la « philosophie d'Internet » se présente comme un concept figé par les pionniers d'Internet lorsque celui-ci était encore le réseau d'une communauté scientifique et universitaire. Depuis, les circonstances ont évolué, attribuant à un réseau devenu populaire une indéniable connotation commerciale : un effet incontournable des barbares, les newbies[76], prenant possession du continent virtuel.

117. Par une réaction légitime d'autodéfense, les internautes de la première génération ont tenté de protéger la philosophie initiale en prônant les vertus d'un réseau de « l'information » qui trouvent actuellement écho dans les médias de masse. En effet, la promotion du partage des recherches, de la dynamique de coopération, de l'échange de liens et de l'accès rapide à l'information, réfère à des idées que véhiculent encore la presse et la télévision dans leur généreuse appréhension des possibilités offertes par Internet.

118. S'en suit un sentiment d'inconfort associé à la transformation rapide d'Internet vers un réseau à forte utilité commerciale. Sans préconiser un frein à l'activité publicitaire en ligne, la « philosophie d'Internet » pose toutefois de sérieuses balises à son exercice, comme le démontre la Foire Aux Questions (FAQ) concernant la publicité sur la ressource Usenet :

One such custom is the tradition and belief that it is rude to advertise for profit in Usenet newsgroups.

Advertising is widely seen as an 'off-topic' intrusion into the discussions of any particular newsgroup (newsgroup is the Usenet word for discussion group or bulletin board). Each newsgroup has a specific set of subjects it is intended to cover, and in order for newsgroups to function as effective discussion forums, it is important that people stay 'on-topic'.[77]

119. Le document de travail de l'IETF (Internet Engineering Task Force) traitant de la publicité sur Internet affiche les mêmes couleurs :

A lot of the population which is new to the Internet think that the Internet "old guard" (defined as anyone who was using the Internet before the invention of Web browsers) are diametrically opposed to using the Internet for advertising. This is not true. But in general, Internet culture opposes use of the network in irresponsible ways and this usually includes people who advertise by sending unsolicited information to Netnews groups and Internet mailing lists.[78]

120. L'existence de ces balises implique un aménagement de la définition générique du spamming. Indissociable d'une activité promotionnelle, les comportements visés par cette expression ne s'expliquent pas seulement par une entrave au « sentiment propriétaire ». En effet, les objectifs publicitaires des détracteurs conduisent les différents acteurs du réseau à « démoniser » certaines activités. La notion de spamming doit donc être comprise comme une expression générique destinée à identifier une activité généralement accomplie pour des raisons promotionnelles et affectant la fonctionnalité d'une ressource Internet.

Chapitre II - Cyberespace : les inductions sociales d'un réseau informatique

121. En introduisant cette analyse systémale de l'interdiction du spamming, nous avons considéré que le caractère obligatoire des normes (la juridicité) était susceptible de varier en fonction des contextes dans lesquels s'effectue le décodage de la norme. De cette relation de dépendance, nous avons déduit que la nature et la forme des différentes ressources Internet agissaient sur le degré de prévisibilité de l'interdiction du spamming.

122. Cette hypothèse nécessitait, dans un premier chapitre, un portrait du concept de spamming et des valeurs sous-tendant son interdiction. Nous avons observé trois manifestations de cette activité et conclu à sa connotation abusive et commerciale. L'existence d'un besoin normatif doit maintenant être confrontée à l'organisation sociale d'Internet.

123. Par conséquent, la recherche du degré de juridicité de l'interdiction de cette activité requiert une attention particulière, dans ce second chapitre, aux ressources Internet (section I) et aux acteurs disposant d'un quelconque pouvoir à l'origine de l'élaboration de cette règle (section II).

124. En effet, il importe d'étudier en détail les différentes structures informatiques du Cyberespace en fonction des rapports sociaux qu'elles permettent. Cette organisation particulière dévoilera les détenteurs de pouvoirs susceptibles de répondre, pour chaque ressource du réseau atteinte par le spamming, à la demande normative. Ces résultats emporteront, dans notre seconde partie, des différences de degré de prévisibilité de l'interdiction du spamming en fonction des contextes électroniques pour lesquels s'effectue l'interprétation et l'application de cette règle, c'est-à-dire en fonction des lieux du décodage de la norme.

Section I - Les lieux du décodage

125. Avant d'examiner les lieux du décodage, rappelons d'abord qu'Internet est un réseau décentralisé créé à l'origine pour des raisons de stratégie militaire. Cette organisation informatique devait empêcher le bris des communications lors d'un arrêt inopportun de l'une ou l'autre des parties du réseau. En conséquence, la structure d'Internet suppose qu'aucune partie n'est essentielle à son fonctionnement. Contrairement à un réseau informatique centralisé, cette caractéristique implique que nulle entité n'exerce de contrôle sur l'ensemble du Cyberespace. Chaque ordinateur relié au réseau « [...] acts autonomously, coordinating traffic with its nearest connected neighbors, and guided only by the « invisible hand » that arises from the sum of millions of such independent actions[79] ».

126. Toutefois, Internet n'échappe pas à certaines considérations techniques. Comme chaque réseau informatique, il nécessite l'utilisation de langages informatiques régissant l'exécution des opérations sur le réseau, les protocoles. À ce titre, l'exécution des opérations Internet est gouvernée par des protocoles dits ouverts. Un protocole ouvert est (contrairement à un protocole privé) un protocole accessible au public et qui peut être employé pour créer des systèmes compatibles. Ainsi, le protocole de communication TCP/IP est un protocole ouvert qui regroupe « [l]'ensemble des protocoles de communication utilisés dans Internet et permettant de gérer la circulation des données dans le réseau tout en assurant le bon échange des données entre un point et un autre du réseau[80] ». Par la création de systèmes compatibles, les protocoles Internet facilitent l'intégration d'environnements informatiques différents. Cette caractéristique fondamentale fait d'Internet un « réseau ouvert ». En d'autres termes, des ordinateurs de différents types peuvent entretenir des communications malgré leur langage informatique respectif.

127. Si l'ouverture et la décentralisation d'Internet sont des particularités qui ont contribué à son internationalisation, il faut concéder aux ressources Internet un rôle prépondérant dans le processus de démocratisation rapide de ce nouveau mode de communication. Ces ressources se matérialisent sous forme de services particuliers fournis par un ou plusieurs serveurs informatiques et généralement accessibles par des logiciels clients. Le modèle client/serveur est « [u]n modèle informatique basé sur le traitement distribué selon lequel un utilisateur lance un logiciel client à partir d'un ordinateur relié à un réseau, déclenchant simultanément le lancement d'un logiciel serveur situé dans un autre ordinateur possédant les ressources souhaitées par l'utilisateur[81] ». Les logiciels client et serveur communiquent ensemble par le biais d'autres langages informatiques, des protocoles spécifiques. À titre d'exemple, la ressource télématique Web est constituée de serveurs Web utilisant le protocole HTTP (HyperText Transfer Protocol) dont se servent les logiciels de navigation pour exploiter ce service.

128. Caractérisée par des protocoles spécifiques, chaque ressource Internet dévoile un usage de nature différente et une forme d'organisation particulière. On remarque en effet que les ressources Internet sont à usage soit communautaire soit individuel et que l'organisation du contrôle du flux de l'information est centralisé ou décentralisé. Ce constat fait d'Internet un réseau hétérogène (sous-section I) et intransitif (sous-section II).

Sous-section I - Un réseau hétérogène

129. L'hétérogénéité du réseau Internet s'explique par la présence de ressources communautaires et individuelles. À l'exemple de la séparation du droit public et privé, l'existence de ressources de natures opposées résulte des différents rapports qui s'établissent entre les individus.

130. À ce titre, la différenciation des ressources Internet ne repose pas, à l'exemple des composantes matérielles du réseau, sur le concept de propriété. Elle se fonde plutôt sur les interrelations des usagers lorsqu'ils exploitent ces ressources. Ces dernières donnent lieu à des rapports de nature privée ou publique. La distinction révèle le caractère individualisant de certaines ressources, les ressources dites « individuelles » (B), et l'existence de communautés pour d'autres, dénommées ressources « communautaires » (A). En dressant cette frontière, nous pensons pouvoir établir un lien entre la juridicité de l'interdiction du spamming et le développement d'un sentiment communautaire lié à une ressource Internet.

A. Les ressources « communautaires »

131. Représentative des interrelations existantes entre les internautes utilisant une ressource spécifique, la notion de « communauté » n'est pas indifférente de la proposition doctrinale de l'autoréglementation. S'agissant de normes volontairement développées et acceptées par ceux qui prennent part à une activité, cette voie de solution sous-tend la présence d'un groupe de personnes unies par un élément commun[82]. La présence de « communautés » est donc, en principe, une condition favorable à l'autoréglementation.

132. Le sens ordinaire du terme « communauté », tel qu'indiqué par le petit Robert, se définit comme un « [g]roupe social dont les membres vivent ensemble, ou ont des biens, des intérêts en commun[83] ». En relation avec le Cyberespace, le concept de « communauté » virtuelle apparaît plus approprié. Le professeur Howard Rheingold propose une définition reprenant les éléments classiques du concept de communauté, c'est-à-dire des rapports sociaux et un intérêt partagé par plusieurs individus :

Les communautés virtuelles sont des regroupements socioculturels qui émergent du réseau lorsqu'un nombre suffisant d'individus participent à ces discussions publiques pendant assez de temps en y mettant suffisamment de coeur pour que des réseaux de relations humaines se tissent au sein du Cyberespace.[84]

133. Au regard d'une ressource dite « communautaire », cette définition appelle une observation intéressante. On remarque en effet l'absence de l'utilisation commune d'une ressource comme critère essentiel de l'existence d'une communauté virtuelle. L'explication du professeur Rheingold fait fi du moyen particulier de communication des internautes au profit de « discussions publiques » ayant cours sur l'ensemble du réseau, la ou les ressource(s) Internet utilisée(s) étant sans importance.

134. L'élément de « discussion publique » constitue néanmoins une condition révélatrice. N'autorisant pas des discussions à caractère public, c'est-à-dire des discussions auxquelles chaque internaute est invité, certaines ressources Internet ne sont pas favorables à la formation de communautés. Celles-ci, opérant par des protocoles particuliers, avantagent plutôt des communications privées. C'est pourquoi la formule « Email community » ou « Email user community » ne s'emploie pas pour qualifier les utilisateurs du courrier électronique alors que les expressions « Usenet community », « IRC community » et « Mud's community » désignent respectivement les utilisateurs des ressources Usenet, IRC et Mud.

135. Ce nouveau langage souligne l'existence de certaines ressources Internet « communautaires » où l'usage du même protocole parvient, par le caractère public des échanges qu'il permet, à créer le sentiment de partage d'un bien commun, d'un espace public.

136. Usenet constitue un exemple significatif d'une ressource dite « communautaire ». Cette ressource télématique peut se définir comme un « [r]éseau mondial distribué de groupes de discussion, constitué d'un ensemble de serveurs où sont centralisés les articles traitant de sujets particuliers et auxquels les internautes ont accès sur demande[85] ». Le caractère public des articles postés sur les serveurs Usenet s'explique par la possibilité d'accéder aux contenus sur demande.

137. Connue pour sa juste description du Cyberespace, la célèbre décision American Civil Liberties Union c. Reno[86], portant sur la constitutionnalité du Communications Decency Act of 1996[87], met en évidence l'ouverture des groupes de discussion. La Cour observe cependant que « [s]ome USENET newsgroups are "moderated" but most are open access. For the moderated newsgroups, all messages to the newsgroup are forwarded to one person who can screen them for relevance to the topics under discussion[88] ».

138. Dans la même décision, la Cour dresse un parallèle entre les groupes de discussion Usenet et les listes de distribution. Elle présente ces ressources comme des moyens de communication similaires et insiste sur le caractère public des échanges qu'elles rendent possible. Les listes de distribution sont des « [l]istes identifiées par un pseudonyme et vers lesquelles sont expédiés les messages qui seront transmis par courrier électronique à tous les participants du groupe de discussion dont l'adresse est enregistrée dans cette liste[89] ».

139. À l'instar des groupes de discussion Usenet, les listes de distribution peuvent être modérées ou non. Il existe cependant une distinction fondamentale entre ces moyens de communication. Contrairement aux groupes de discussion Usenet, l'utilisation des listes de distribution est précédée d'une inscription auprès de l'administrateur de la liste. Dans le cas des listes dites ouvertes, cette requête est acceptée automatiquement. Cependant, lorsqu'une liste de distribution est dite fermée, certaines inscriptions peuvent être refusées, les requérants ne correspondant pas au type d'interlocuteur recherché.

140. Le caractère public des messages est fonction de l'ouverture de chaque liste de distribution. Néanmoins, une liste de distribution fermée peut comporter un nombre appréciable de membres, ces derniers pouvant constituer une communauté virtuelle. L'ouverture à un certain nombre d'individus forme l'élément-clef des « discussions publiques ». Ainsi, le caractère public d'une ressource Internet ne repose pas sur l'ouverture inconditionnelle de leurs communications mais sur un minimum d'individus y ayant accès.

141. Le développement d'une communauté virtuelle n'est pas pour autant conditionné par l'existence de ressources Internet. En effet, certaines communautés pourront utiliser plusieurs ressources Internet et « [...] participer à des discussions publiques pendant assez de temps en y mettant suffisamment de coeur pour que des réseaux de relations humaines se tissent au sein du Cyberespace[90] ».

142. À cet égard, la ressource télématique Usenet ne favorise pas la présence que d'une unique communauté. En effet, un bon nombre de groupes de discussion Usenet offre, selon Tamir MALTZ, une continuité et une cohésion suffisante pour être considéré comme des communautés virtuelles[91]. Il n'y aurait donc pas, au sens de la définition de Rheingold, une véritable communauté Usenet mais une ressource Internet favorisant la création de multiples communautés virtuelles comportant plus ou moins de rapports sociaux.

143. Le concept de « ressource communautaire » que nous proposons vient pallier au flou des expressions « Usenet community », « IRC community », « Web community » et « Mud's community ». En mettant l'accent sur le sentiment communautaire d'une ressource, ce concept n'a pas pour effet d'insinuer l'existence d'une communauté virtuelle propre à l'une ou à l'autre des ressources Internet. Elle démontre seulement que le caractère public des communications favorise le développement d'un sentiment communautaire à l'égard de certaines ressources Internet.

B. Les ressources « individuelles »

144. Contrairement aux ressources « communautaires », les ressources « individuelles » ne se caractérisent pas par des communications publiques et sont moins susceptibles d'être considérées comme un bien commun. Le développement d'un sentiment communautaire n'est pas même favorisé par l'utilisation de cette ressource pour dénoncer publiquement les problèmes de fonctionnement. À cette fin, les discussions doivent être menées sur des moyens de communication à caractère public.

145. Parmi les ressources « individuelles » d'Internet, le courrier électronique est la plus utilisée. Fonctionnant avec les protocoles SMTP et POP, cette ressource accorde à chaque usager une boîte de courrier électronique et un compte usager lui permettant de recevoir et d'expédier des courriers électroniques. D'un point de vue technique, le courrier électronique rend possible, à l'exemple du courrier traditionnel, l'envoi de messages à un ou plusieurs autres usagers. Mais à l'inverse des listes de distribution, il n'engendre pas la création d'un espace public. Il s'agit seulement d'une fonction offrant la faculté d'envoyer ponctuellement un message à des usagers préalablement sélectionnés par le destinateur. Le courrier électronique occasionne plutôt des communications à caractère privé.

146. Constituant des espaces imperméables aux intrusions publiques, les boîtes de courriers électroniques sont également de nature privée. Dès lors, les messages importuns ne nuisent qu'à l'usager destinataire[92]. Du moins, ces messages ne trahissent pas leur nuisance aux yeux de tous, au contraire des pollupostages.

147. Soucieux de maintenir leurs boîtes de courriers électroniques exemptes de messages incommodants, un bon nombre d'internautes se sont tournés vers les solutions techniques, vers des programmes permettant de filtrer plus ou moins efficacement les messages indésirables. Cet enthousiasme pour les outils de filtrage a révélé une inquiétude partagée par maints usagers. Né d'un problème affectant l'ensemble des internautes, cet intérêt commun doit toutefois être dissocié du désir collectif de préserver la fonctionnalité d'une ressource à caractère public. La distinction est importante. Il existe en effet une différence notable du point de vue de l'émergence de la rationalité. Au regard du courrier électronique non sollicité, la valeur accordée au droit de propriété par les protagonistes du réseau s'explique davantage par le souhait personnel d'épurer sa boîte de courriers électroniques des messages importuns que par le développement d'un sentiment communautaire. À cet égard, une comparaison entre le pollupostage et le courrier électronique non sollicité s'avère convaincante.

148. Dans les premières années de la ressource Web, le phénomène du courrier électronique non sollicité était « l'apanage » de la partie nord-américaine du réseau. À cette époque, les premiers fournisseurs d'accès Internet étrangers venaient se greffer au réseau. Des internautes de toute nationalité bénéficiaient à leur tour des avantages du courrier électronique et des groupes de discussion Usenet. Alors que la plupart d'entre eux recevait peu de courriers électroniques non sollicités, les usagers nord-américains souffraient déjà largement de cette pollution. Contrairement au pollupostage, le pourriel représentait alors un problème régional méconnu des nouveaux arrivants.

149. Caractérisée par des communications publiques, la ressource Usenet avait en effet rapidement révélé la nature abusive des pollupostages : des groupes de discussion bondés d'articles promotionnels répétitifs et sans pertinence avec le thème initial. Une emprise commerciale d'une ressource « communautaire » qui a sûrement fait reculer plusieurs des nouveaux utilisateurs.

150. Cet exercice de comparaison met en exergue l'existence d'un facteur favorisant l'individualisation des intérêts. S'agissant du caractère privé des communications, cet élément varie en fonction des ressources du réseau. Toutefois, il ne représente pas un obstacle infranchissable à la mise en commun des intérêts de chacun. Il est seulement susceptible d'en retarder l'accomplissement et de différer la mise en oeuvre de solutions collectives. Récemment dévalisé, un citoyen se dotera d'un système de sécurité alors que la situation nécessite une amélioration des services de gardiennage. Une décision collective que ses voisins refusent, du moins jusqu'au cambriolage de leur résidence. La dynamique ne serait-elle pas autre s'il s'agissait de leur fond commun de retraite?

151. Le courrier électronique n'est pas l'unique ressource « individuelle » où se manifeste le spamming. Les outils de recherche sont également caractérisés par des communications privées. S'agissant de programmes de recherche opérés par des compagnies privées et financés par des revenus publicitaires, ces outils ne disposent d'aucune fonction permettant une discussion publique. Les recherches effectuées par leurs utilisateurs constituent des requêtes ponctuelles ne bénéficiant qu'à chacun d'entre eux.

152. Par ailleurs, le désir de préserver la fonctionnalité de ces ressources ne semble pas s'être développé chez les utilisateurs. Du reste, ils ont pris l'habitude de décrier les défaillances des outils plutôt que leurs détracteurs, au grand dam des propriétaires de ces ressources.

153. En effet, ces derniers supportent seuls les difficultés de leur entreprise et perçoivent leur résolution comme une obligation :

According to Sue LaChance, senior product manager of search technologies for Infoseek, spamming is becoming more prevalent and has created a big headache for search engine administrators who want to provide the best service possible for Internet users.

[...]

« Search engines are here to provide a service to our customers and we have a responsibility to do everything we can to beat spammers, » says Pritchard [managing director for search services for Hotbot].[93]

154. Pour respecter cette obligation, les opérateurs d'outils de recherche bénéficient de la constitution centralisée de leurs ressources malgré la décentralisation du réseau Internet.

Sous-section II - Un réseau intransitif

155. En raison du caractère décentralisé d'Internet, il s'avère difficile de rompre une communication entre deux serveurs du réseau. Cet exercice nécessite la collaboration d'un bon nombre de serveurs susceptibles d'isoler l'un des deux interlocuteurs. Mais cette structure décentralisée n'est pas entièrement transitive. Les organisations des ressources Internet n'obéissent pas toutes à cette structure particulière. Certaines opèrent sous un modèle centralisé contrôlé par une seule et unique entité. La différenciation des ressources Internet selon leur structure s'effectue donc sur le plan du contrôle des communications. Plus précisément, il importe de se référer à la capacité d'un ou de plusieurs acteurs à s'immiscer dans le contenu diffusé par un serveur tiers.

156. L'exercice du contrôle se présente comme un principe inébranlable : chaque administrateur maîtrise la totalité du serveur qu'il gère. Il peut à son aise limiter son accès, filtrer son contenu et même cesser ses opérations. Chaque administrateur surveille donc, pour sa « part du réseau », les communications Internet. Ainsi, les ressources centralisées sont celles qui ne dépendent pas du filtrage d'administrateurs tiers.

157. La qualification des ressources Internet selon l'exercice du contrôle a pour objectif de vérifier le lien entre le morcellement du pouvoir et le degré de juridicité de l'interdiction du spamming. En effet, lorsqu'une seule entité contrôle l'ensemble du contenu d'une ressource, il est probable que les règles émises soient appliquées et interprétées dans le respect de la signification voulue par leur auteur.

158. Parmi les ressources où se manifeste le spamming, celles fonctionnant par l'emploi de programmes particuliers sont généralement centralisées (A) alors que les ressources n'utilisant que des protocoles Internet demeurent décentralisées (B).

A. Les ressources centralisées

159. Seule une ressource affectée par le spamming opère sous un modèle centralisé. En tant que programmes, les outils de recherche n'autorisent pas leurs utilisateurs à filtrer les résultats de leurs requêtes. En effet, chaque mot-clef ou association de mots-clefs génère systématiquement les mêmes résultats. Seul le gestionnaire du programme de recherche est en droit de modifier le contenu soit en retirant de sa base de données un site, soit en le déclassant dans la présentation des résultats. Également, lui seul a le loisir de refuser l'indexation d'un contenu. En somme, le gestionnaire est l'unique maître à bord.

160. La centralisation du contrôle s'explique par le rôle de pilier que joue un outil de recherche envers ses utilisateurs. Pour bénéficier d'un outil de recherche, ces derniers sont contraints d'utiliser son programme spécifique situé sur un serveur Web. À l'inverse des ressources fondées essentiellement sur un protocole et son modèle client/serveur, un outil de recherche s'impose donc comme un « serveur central ».

161. Un MUDs (Multi-User Dungeons) fonctionne également par exécution d'un programme et constitue, en tant que tel, une ressource centralisée. Un MUDs se définit comme :

[...] a software program that accept connections from multiple users across some kind of network (e.g., telephone, line on the Internet) and provides to each user access to a shared database of " rooms ", " exits " and other " objects ". Each user browses and manipulates this database from " inside " one of those rooms, seeing only those objects that are in the same room and therefore is a kind of virtual reality, an electronically-represented " place " that users can visit.[94]

Contrairement aux ressources décentralisées, un MUDs est entièrement contrôlé par :

[...] the persons running the actual MUD program, commonly referred to as Gods [...]. They have direct access to the computer files which comprise the system, enabling them to modify the MUD database in any way they please. They can design any virtual setting into the system, and so create a MUD universe of any flavour they wish. Within the game world, they have access to a range of commands which allow them to edit the world while interacting with it. They can edit and destroy any object on the MUD system--including the objects that represent players' characters.[95]

162. Précisons que les MUDs ont été qualifiés de structures hiérarchiques eu égard à la faculté pour l'administrateur de déléguer son pouvoir à quelques personnes[96]. Toutefois, il s'agit d'une centralisation qui peut être tempérée par les demandes, les interrogations et les besoins de la communauté MUDs que chapeaute l'administrateur[97].

B. Les ressources décentralisées

163. Les groupes de discussion Usenet et le courrier électronique présentent les attributs de ressources décentralisées. N'étant pas sujettes à une centralisation du pouvoir, leur fonctionnement repose essentiellement sur l'application du modèle client/serveur. Tout administrateur est donc autorisé à effectuer une opération de filtrage, offrant à l'utilisateur un contenu différent du contenu original.

164. Selon le processus de distribution des groupes de discussion sur USENET, les serveurs s'échangent le contenu des groupes qu'ils maintiennent et celui de ceux provenant de serveurs tiers. Chaque administrateur a donc la possibilité de refuser de distribuer l'un ou l'autre des groupes qu'il gère et de choisir ceux qu'il désire diffuser[98].

165. Les serveurs de courriers électroniques peuvent filtrer les messages qu'ils reçoivent selon des critères particuliers, tels que le nom de domaine du serveur ayant autorisé l'envoi de messages abusifs par ses utilisateurs. Généralement, le filtrage des messages est effectué soit par le « propriétaire » de la boîte de courriers électroniques soit par son serveur. Principal intéressé, l'utilisateur est libre de filtrer les messages selon ses propres critères. À cette fin, plusieurs programmes sont disponibles sur le réseau. Nous en ferons une courte description dans notre deuxième partie lorsque nous aborderons les solutions techniques au problème du spamming.

166. Caractérisée par des communications publiques, la ressource Usenet autorise également ses utilisateurs à annuler leurs propres postages. De cette façon, ils ont la faculté d'éviter la diffusion d'un article s'avérant dommageable. Un bon nombre de serveurs permettent aussi l'annulation des articles postés par un tiers. L'annulation doit être justifiée autrement que par le contenu du message[99]. Généralement, sept critères sont admis par les administrateurs de serveurs Usenet[100] :

1. Lorsque le groupe de discussion où réside l'article est modéré, le modérateur peut l'annuler;

2. Lorsque l'article est un multipostage (EMP) ayant un indice Breidbart de 20 ou plus;

3. Lorsque le mauvais fonctionnement d'un programme cause le postage et le repostage d'une série d'articles (spew);

4. Lorsque l'article est un postage croisé (ECP) ayant un indice Briedbart de 20 ou plus;

5. Lorsque l'article contenant un fichier binaire, tel qu'une image, est posté sur un groupe de discussion n'autorisant pas ce type de fichier;

6. Lorsque l'identité de l'auteur de l'article est falsifié, et

7. Lorsque l'article constitue une violation de la propriété intellectuelle.

167. Si un administrateur peut s'opposer à la diffusion de certains groupes de discussion, il peut également refuser les annulations de messages qu'il reçoit en propre ou celles qui lui proviennent des serveurs de son entourage[101]. L'annulation de messages par des tiers est donc une délégation du pouvoir aux usagers[102].

168. En plus de permettre une distinction entre les ressources centralisées et décentralisées, l'exercice du pouvoir rend possible d'identifier l'origine de l'interdiction du spamming.

Section II - Les auteurs de l'encodage : l'origine des normes

169. L'origine des normes est traditionnellement attribuée au processus législatif. Or, caractérisé par un environnement électronique transnational et décentralisé, le réseau Internet regorge de foyers normatifs. En règle générale, ces derniers ont pour corollaire l'exercice d'un pouvoir : politique, naturel, technique, législatif, judiciaire, etc.

170. Au regard de nos sociétés modernes, les pouvoirs législatif, judiciaire et exécutif sont, au sommet de nos constructions étatiques, les principaux pouvoirs concurrents. Manifestations essentielles de la souveraineté, ceux-ci n'autorisent aucune autre autorité. La branche législative ne peut déléguer sa compétence qu'en vertu de la norme suprême de l'État, une constitution élaborée par les instances politiques, représentantes du peuple. On retrouve ici la conception positive du droit et de l'État de Kelsen.

171. Selon Gérard Timsit, cette conception repose sur un système de droit homogène et transitif. Un système monologique, absolu et statocentrique où toute norme est nécessairement reliée au domaine public, l'autonomie des volontés étant autorisée par le droit objectif, et où aucune norme n'est autonome, chacune étant subordonnée à une norme supérieure[103]. Un tel système favorise un degré élevé de juridicité alors que les systèmes dialogiques, systèmes hétérogènes et intransitifs, entretiennent une faible intégration du contrôle du décodage[104].

172. Cette remarque ne doit pas avoir pour effet d'assimiler les systèmes normatifs aux environnements électroniques. En effet, l'intransivité et l'hétérogénéité d'un système ne correspondent pas à celles d'un réseau. Il ne faut confondre ni « le mode d'engendrement du droit » avec « l'organisation du contrôle des données » ni « le type de situations où se trouvent placés les destinataires de la norme » avec « la nature des ressources Internet ».

173. Toutefois, un système normatif est susceptible d'évoluer en fonction de son environnement. Ainsi, « l'organisation du contrôle des données » peut influencer « le mode d'engendrement du droit ». De même, « le type de situation où se trouvent placés les destinataires de la norme » risque de varier selon « la nature des ressources d'Internet ». Une ressource de nature « individuelle » et de forme décentralisée peut donc encourager la création d'un système normatif dialogique.

174. La vérification de cette relation impose de situer les normes étatiques au même niveau que toute norme résultant de l'exercice d'un autre pouvoir. En effet, les règles issues du processus législatif ne s'inscrivent pas en marge de cette relation : leur degré de juridicité demeure dépendant de la pré-, co- et surdétermination.

175. Cette présente section est donc consacrée au pouvoir des autorités du réseau (sous-section I) mais également au pouvoir législatif. (sous-section II).

Sous-section I - Les autorités du réseau

176. Les autorités détiennent un pouvoir technique issu de la structure physique du réseau ou jouissent d'un ascendant politique révélé par un regroupement d'intérêt.

177. Le pouvoir technique découle du contrôle d'un serveur ou d'un programme informatique. Ainsi, ce sont les propriétaires de ressources qui bénéficient de ce pouvoir (A). La sanction privilégiée par ces acteurs est l'exclusion du système, serveur ou programme, que l'administrateur contrôle. L'éviction d'un système s'effectue soit par le retrait du droit d'accès à la ressource soit par le filtrage des communications de l'usager.

178. Le pouvoir politique fait plutôt référence aux mouvements de pression constitués par des internautes partageant les mêmes intérêts. Leurs activités consistent à mener des campagnes d'information et à persuader les pouvoirs législatifs des différents pays. Les sanctions favorisées sont la marginalisation des fauteurs et la dénonciation aux autorités détenant un pouvoir technique. Les « communautés », leurs représentants et les internautes sont tous susceptibles de bénéficier du pouvoir politique (B).

A. Les propriétaires de ressources

179. Les fournisseurs d'accès Internet et les administrateurs de serveurs et de ressources centralisées sont les principaux propriétaires disposant d'un pouvoir technique.

180. Jouissant d'une plus grande autorité, les FAI agissent également à titre d'administrateurs de ressources décentralisées, c'est-à-dire de ressources reposant sur un modèle client/serveur. Un fournisseur d'accès Internet (FAI) est une « [s]ociété permettant à des particuliers ou à des compagnies, moyennant une rétribution, d'utiliser son système pour naviguer dans le réseau Internet[105] ». Un FAI ordinaire possède donc ses propres serveurs Web, SMTP, POP et Usenet, ce qui le place dans une double position d'autorité.

181. La première manifestation de l'autorité des FAI consiste à pouvoir rompre leurs contrats de service. Qualifiables de contrats d'adhésion, ces conventions comportent généralement des règles de conduite communément dénommées Acceptable Use Policies (AUP). Par exemple, le fournisseur d'accès Internet Sympatico introduit ses « Règles d'utilisation acceptable » en stipulant que « [l]es activités énumérées constituent des violations de la Convention du Service Sympatico et peut (sic), à la discrétion exclusive du service Sympatico, être considérées comme motifs pour l'annulation d'un compte, pour la facturation de frais supplémentaires ou pour la demande de participation d'autorités chargées de l'application des lois[106] ». Les activités énumérées incluent certains comportements abusifs reliés au spamming dont le courrier électronique non sollicité et le pollupostage :

« Courrier électronique

Il vous est interdit d'utiliser votre compte de courrier électronique Sympatico afin de :

• transmettre des messages électroniques non sollicités à caractère commercial ou d'entreprendre du publipostage de masse qui, selon le jugement exclusif du service Internet Sympatico, provoque un dérangement important ou suscite des plaintes de la part d'autres utilisateurs d'Internet.

• transmettre des lettres à chaîne ou des offres de vente en pyramide de quelque façon que ce soit.

• harceler d'autres individus ou groupes de quelque façon que ce soit.

• représenter faussement les en-têtes de vos messages électroniques de quelque façon que ce soit.

Groupes de discussion

Tout article affiché dans un groupe de discussion doit être conforme à la FAQ ou à la charte de ce groupe. Lorsque vous contribuez aux groupes de nouvelles, il vous est interdit de (d') :

• afficher des messages publicitaires ou à caractère commercial de toute sorte, à moins que de tels messages soient permis spécifiquement par la charte ou la FAQ du groupe en question.

• afficher les fichiers binaires (p. ex., images, sons ou applications) à moins que l'affichage de fichiers binaires soit permis spécifiquement par la charte ou la FAQ du groupe en question.

• afficher des messages ayant une grande ressemblance entre eux à plus de dix groupes de discussion.

• harceler d'autres individus ou groupes de quelque façon que ce soit.

• représenter faussement de quelque façon que ce soit les en-têtes de vos contributions aux groupes de discussion. »[107]

182. Constituant un moyen rapide et efficace de sanctionner leurs usagers, l'annulation de comptes repose toutefois sur des règles contractuelles sujettes à la sanction d'un tribunal à titre de loi des parties. À cet égard, il faut reconnaître la double origine technique et étatique de ces normes.

183. La seconde manifestation d'autorité suggère moins de références à l'autorité étatique. En tant qu'administrateurs de ressources décentralisées, les FAI possèdent un droit de regard sur les communications qui empruntent leurs systèmes. Bien qu'aucune relation contractuelle n'existe entre eux et les utilisateurs non abonnés à leurs services, les FAI ont le pouvoir de filtrer, bloquer ou annuler les communications qui occupent leurs serveurs Usenet, SMTP et Web. Ainsi, plusieurs FAI ont édicté des règles d'utilisation pour les internautes utilisant un accès Internet autre. Par exemple, certains affichent leur politique concernant le courrier électronique non sollicité. Au même titre, les administrateurs de serveurs Usenet soutiennent une politique contre le pollupostage, politique reprise dans les Foires aux Questions des groupes de discussion résidants.

184. Au regard du droit étatique, la légitimité de ces normes s'appuie sur le droit de propriété et la responsabilité civile extracontractuelle. En effet, le droit positif québécois stipule que « [l]e propriétaire d'un bien a le droit de le revendiquer contre le possesseur ou celui qui le détient sans droit; il peut s'opposer à tout empiétement ou à tout usage que la loi ou lui-même n'as pas autorisé[108] ». Or, lorsqu'il est question de spamming, les installations informatiques sont utilisées d'une manière qui n'est pas autorisée par leurs propriétaires, les fournisseurs d'accès Internet.

185. Le courrier électro