Ayelet Shachar, « The Birthright Lottery »: Commentaires par Dia Dabby(1)

La professeure Ayelet Shachar de l'Université de Toronto a proposé, lors de sa conférence du 10 décembre 2008, une nouvelle optique pour gérer les inégalités engendrées par l'attribution de la ciotyenneté. Ce thème est abordé dans le cadre de son oeuvre The Birthright Lottery : Citizenship and Global Inequality (2), qui paraîtra en avril 2009 sous la maison d'édition Harvard University Press (3). Ainsi, l'auteur suggère d'approfondir et d'élargir les thèmes usuels du débat sur la citoyenneté; elle envisage alors la question de manière contextuelle, afin d'accorder une nouvelle importance à l'aspect intergénérationnel. Conçu de cette façon, Ayelet Shachar considère la citoyenneté sous le droit d'aînesse (birthright), réorientant alors le locus de l'immigrant au citoyen. Nous procéderons alors à un sommaire de la conférence et nous fournirons quelques réflexions afin de réévaluer la question complexe de l'inégalité de la citoyenneté.

Ayelet Shachar articule très clairement, dès le début de sa conférence, qu’elle ne pensait pas que l’attribution de citoyenneté de génération en génération est en soi ‘naturelle’(4). La citoyenneté est acquise – dans le cas de 97% de la population mondiale – par la naissance ou par situations qui sont hors de leur contrôle. C’est dans cette optique qu’Ayelet Shachar propose d’étudier la citoyenneté sous un autre prisme, celui du droit d’aînesse. Selon l’auteur, les théories libérales et démocratiques ne parviennent pas à expliquer l’inégalité de la citoyenneté. Ainsi, des questions demeurent sans réponse; comment explique-t-on l’appartenance en absence de migration? D’après l’auteure, les perdants et gagnants ne sont pas fortuits.

La citoyenneté peut être acquise de deux façons : par la naissance (tel est le cas au Canada et aux États-Unis) ou bien par processus de naturalisation (en Grande-Bretagne et en Australie, par exemple). La voie de naturalisation permet l’accession à la citoyenneté en absence de lien avec le territoire. Ces deux conceptions de l’attribution de citoyenneté peuvent être compris en terme de jus sanguinis (loi du sang) et jus soli (loi du territoire) (5). Jus sanguinis et jus soli partagent la même présomption de base : celle de la rareté (scarcity). Néanmoins, malgré le fait que jus sanguinis et jus soli sont souvent présentés comme étant contradictoires, Ayelet Shachar remarque que ces notions procèdent à la résolution identique du dilemme de la citoyenneté, en empruntant le régime du transfert du droit d’aînesse (birthright transfer of entitlement). L’accession au régime d’appartenance dépend alors des critères d’attribution de base; dans cette optique, l’appartenance est discernée selon les circonstances de naissance. Il s’agit alors de la question filtre (gate keeper) pour le débat sur le droit à la citoyenneté. Le transfert du droit d’aînesse n’est pas taxable; en revanche, les successions le sont généralement.

Ayelet Shachar énonce que le droit de propriété peut être perçu de manière étroite et de manière large. En concevant la propriété étroitement, il s’agit à la base d’une individualisation du système : chaque propriétaire détient un contrôle absolu sur ses actifs. Cette perspective étroite de la propriété favorise un droit d’exclusion, puisque la relation est très individualisée. En revanche, la conception large de la propriété (jus nexi(6)) invite plutôt une dépendance sur d’autres membres de la communauté; cette approche milite plutôt que la propriété devrait vue comme étant un moyen pour arriver au but commun. La conception large de la propriété admet alors l’existence de frontières mais aussi le droit de ne pas être exclu. La propriété, dans sa conception large, détient alors un rôle instrumental dans ce discours.

Ainsi, le dilemme se pose : comment doit-on protéger la citoyenneté sans procéder à l’exclusion de l’individu? Ayelet Shachar suggère que les théories de succession peuvent servir de piste de résolution au dilemme, car la question de la justification se pose très peu. Dans cette optique, il devient possible de concevoir la citoyenneté comme un devoir, ayant alors autant d’obligations que de privilèges. La citoyenneté devient alors une commodité valorisée. À cet égard, Ayelet Shachar propose une imposition sur la citoyenneté (birthright levy) pour ceux qui sont nés " avantagés ". Néanmoins, des questions profondes de légitimité et démocratie sous-tendent alors cette proposition. Cette perspective relance la question de la régularisation non seulement du statut, disons, des migrants non autorisés, mais aussi celui des attachements sociaux et légaux des individus.

En concevant la citoyenneté en tant que propriété héritée par succession (dans le sens large, en tant que jus nexi), il devient alors nécessaire de trouver des justifications pour les mécanismes d’exclusion, selon la professeur Ayelet Shachar.

Réflexions et conclusions
Ayelet Shachar a soulevé plusieurs problèmes fort intéressants dans le domaine de la citoyenneté. Nous croyons qu’elle sollicite une conscientisation du processus d’appartenance dans son sens plus large. De manière plus concrète, elle demande une péréquation entre citoyens pour citoyens. Nous fournissons alors quelques exemples qui demandent, en effet, la révision des droits et obligations reliés à la citoyenneté au Canada.

Notre premier exemple est fourni par l’arrêt Andrews c. Law Society of British Columbia(7), où la citoyenneté était exigée pour accéder à la profession d’avocat en Colombie-Britannique, créant alors un gouffre entre citoyen et non citoyen (tel que résident permanent). D’un côté, la majorité affirme que la citoyenneté ne garantit pas l’engagement envers la société canadienne. De l’autre côté, la minorité dissidente s’explique par rapport aux avantages et bénéfices de la citoyenneté et de l’accès à la profession d’avocat. La minorité opine que la citoyenneté, comme la profession, est un privilège; avec privilèges viennent des obligations. L’arrêt Andrews a démontré, tôt dans l’existence de la Charte canadienne des droits et libertés, le poids de la citoyenneté sur la conscience canadienne.

Notre second exemple ressort de Roach c. Canada (Ministre d’État au Multiculturalisme et à la Citoyenneté)(8), où M. Roach a refusé de prêter allégeance à la Reine à cause de ses opinions républicaines. Il demandait alors à la Cour d’établir la constitutionnalité du serment d’allégeance contenu dans la Loi sur la citoyenneté(9). Notons que Charles Roach n’est toujours pas citoyen canadien(10). Articulé en 1994 comme une objection de conscience, Charles Roach évoque que le serment ou l'affirmation solennelle sont contraires au paragraphe 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés pourrait se justifier du fait qu'un résident permanent qui désire devenir un citoyen naturalisé doit prêter serment tandis que les personnes qui sont des citoyens canadiens de naissance n'y sont pas tenues. Malgré le fait que l’appel a été rejeté, la question d’égalité entre les citoyens et non citoyens est soulevée, renforçant alors la reconsidération du droit à la citoyenneté. En procédant de nouveau au litige dans cette matière mais sous forme d’éventuel recours collectif, ne pourrait-on pas dire que M. Roach a franchit l’ultime barrière en utilisant le système judiciaire pour défendre ses propres intérêts?

Le lieu de naissance, pierre angulaire pour la détermination de la citoyenneté (par naissance, tel que discuté plus haut), peut également fournir certaines réflexions sur la citoyenneté. En l’espèce, Eliyahu Veffer appelait d’une demande de contrôle judiciaire refusée du Ministre des affaires étrangères(11). La Cour d’appel fédérale a discerné que la politique spéciale de Passeport Canada qui interdit aux citoyens canadiens nés à Jérusalem après le 14 mai 1948 d’indiquer un pays de naissance dans leur passeport ne contrevenait pas aux droits de M. Veffer. La restriction à M. Veffer était minime et l’absence du nom du pays à côté de " Jérusalem " ne l’a pas empêché de voyager. Toutefois, M. Veffer soutient un argument intéressant sur le droit de préservation de son identité, tel que contenu au paragraphe 8(1) de la Convention relative aux droits de l’enfant : " Les États parties s’engagent à respecter le droit de l’enfant de préserver son identité, y compris sa nationalité, son nom et ses relations familiales, tels qu’ils sont reconnus par la loi, sans ingérence illégale"(12) Malgré le fait que cet argument n’est pas retenu par la Cour, il s’agit d’une réévaluation du droit à l’identité, et de manière plus large, à la citoyenneté.

Un dernier exemple récent nous parvient de l’Ontario(13), où la Cour d’appel a permis le droit d’association aux travailleurs migrants, discernant que le Agricultural Employees Protection Act(14) violait la Charte canadienne des droits et libertés. Cette décision a été appelée une victoire par le président canadien de UFCW, Wayne Haney(15). À titre d’exemple, lorsque des travailleurs migrants ont voulu former un syndicat afin de protéger leurs droits contre leur employeur Rol-Land Farms à Guelph en Ontario, plusieurs ont été renvoyés(16). Cet exemple illustre la différence de traitement entre citoyen et non citoyen ; à cet égard, nous renvoyons le lecteur aux paroles du groupe Justicia for Migrant Workers(17). Ainsi, il suffit non seulement de renforcer la notion de citoyenneté entre les pays, mais aussi dans les pays. Ce dernier point soulève des considérations économiques incontournables, mais alimente grandement le débat sur la reconsidération de la citoyenneté(18).

Du latin civis, voulant dire " celui qui a droit de cité ", le citoyen a grandement évolué. La professeur Ayelet Shachar a voulu employer la notion de citoyen en tant qu’égalisateur de chances et non comme source de différence. La re-conceptualisation de la citoyenneté permet d’agir comme forme de justice distributive(19), contrant alors les effets d’une loterie (de naissance). Nous avons choisi quelques exemples par la suite pour démontrer les effets juridiques ressentis sur citoyens et non citoyens au Canada. Ayelet Shachar a revendiqué une nouvelle conception de la citoyenneté qui prend ses racines non seulement dans le passé, mais aussi dans l’espace contemporain. La reconnaissance de la citoyenneté ne peut alors s’effectuer seulement au nom du passé(20). La conception de la citoyenneté, tout comme celle de l’individu, ne peut se permettre de stagner(21).
__________
1. Étudiante en rédaction à la maîtrise, avocate.
2. Pour une table des matières, voir : http://www.law.utoronto.ca/faculty_content.asp?profile=50&perpage=243&cType=facMembers&itemPath=1/3/4/0/0 
3. Notons, toutefois, que l’auteure a abordé le thème de la citoyenneté dans plusieurs articles déjà publiés. Voir, à titre d’exemple : Ayelet SHACHAR et Ran HIRSCHL, " Citizenship as Inherited Property ", (2007) 35(3) Political Theory 253; Ayelet SHACHAR, "The Worth of Citizenship in an Unequal World", (2007) 8 Theoretical Inq. L. 367; Ayelet SHACHAR, "Children of a Lesser State: Sustaining Global Inequality Through Citizenship Laws", Jean Monnet Working Paper 2/03, disponible en ligne: http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/03/030201.pdf
4. Voir aussi: A. SHACHAR, "The Worth of Citizenship in an Unequal World", (2007) 8 Theoretical Inq. L. 367, aux pages 371 et 379.
5. Ayelet SHACHAR prévoit que les insuffisances découlant des principes de jus sanguinis et jus soli peuvent être illustrés en questionnant la distinction bien établie entre le nationalisme civique et le nationalisme ethnique. Ainsi, la communauté politique est conçue différemment par le nationalisme civique (qui conçoit la création de la communauté politique en termes de choix personnel) et le nationalisme ethnique (qui conçoit plutôt la communauté politique en tant qu’ordre naturel, par l’acte de naissance) : voir A. SHACHAR, "The Worth of Citizenship in an Unequal World", (2007) 8 Theoretical Inq. L. 367, 372
6. Jus nexi réfère à un contrat passé entre deux personnes, l’un en faveur de l’autre, annexant alors les droits de propriété à la personne de l’acheteur : voir Œuvres complètes de Cicéron, t. 9, Paris, C.L.F. Panckoucke, 1832, p. 154
7. [1989] 1 R.C.S. 143 (ci-après " Andrews ")
8. 1994 CanLII 3452 (C.A.F.) (ci-après " Roach ")
9. R.S.C., 1985, c. C-29, ss. 2, 5 (am. par R.S.C., 1985 (3rd Supp.), c. 44, s. 1), 10, 12(3), 24
10. À cet égard, notons que le répondant procède actuellement au re-litige de cette matière, mais sous un recours collectif. Ce recours n’a pas été encore accepté par la cour : Roach v. Canada (Secretary of State), 2007 CanLII 17373 (On. S.C.) (la Cour d’appel de l’Ontario a récemment confirmé les conclusions du juge de première instance sur les moyens préliminaires : Roach v. Canada (Secretary of State), 2008 ONCA 124 (CanLII), 2). Pour consulter le recours collectif entrepris par Charles Roach, voir Canadians for a Canadian Republic, http://www.canadian-republic.ca/pdf_files/Charles_Roach-Class_Action_2005.pdf (consulté le 25.11.2008)
11. Veffer c. Canada (Ministre des affaires étrangères), 2007 CAF 247 (CanLII) (ci-après " Veffer "). Rejet de la demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême du Canada le 14 février 2008 : Eliyahu Yoshua Veffer v. Canada (Ministre des affaires étrangères), 2008 CanLII 5246 (C.S.C.)
12. Convention relative aux droits de l’enfant, 20 novembre 1989, [1992] R.T. Can. no 3, tel que cité dans Veffer, 34
13. Fraser v. Ontario (Attorney General), 2008 ONCA 760 (CanLII)
14. 2002, S.O. 2002, c. 16 (ci-après " AEPA ")
15. NATIONAL UNION OF PUBLIC AND GENERAL EMPLOYEES, "Ontario court ruling allows farm workers to unionize", http://www.nupge.ca/news_2008/n18no08c.htm (consulté le 24.12.2008)
16. CBC, " Temporary workers fired without cause, says union ", http://www.cbc.ca/canada/toronto/story/2008/12/11/temporary-workers.html (consulté le 12.12.2008)
17. Id.: "Rol-Lands Farms is stripping theseworkers of their humanity. Any Canadian would be outraged if we allowed a landlord to evict a tenant with no notice, or if a boss was able to fire a worker without notice or compensation. In this cas, Rol-Land farms has done both," said Chris Ramsaroop of Justicia for Migrant Workers, an advocacy group that works with migrant workers across Canada, in a news release."
18. Un autre exemple serait les travailleurs domestiques provenant fortement des Philippines.
19. Malgré le fait que nous n’avons pas le temps de traiter de ce sujet, nous renvoyons le lecteur à l’exposé succinct de Kasper Lippert-Rasmussen sur la notion de la chance : Lippert-Rasmussen, Kasper, "Justice and Bad Luck", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2008 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = http://plato.stanford.edu/archives/win2008/entries/justice-bad-luck/ (consulté le 24.12 .2008)
20. Malgré le fait qu’Ayelet Shachar ne voulait alimenter le débat entre citoyenneté et nationalité, nous croyons qu’il est impossible de l’ignorer. Ainsi, nous ne pourrions terminer ce débat sur la citoyenneté sans reconnaître l’importance fondamentale de l’oeuvre de Benedict Anderson intitulé Imagined Communities (2^e éd., Londres, Verso, 1991), qui examine la création et dispersion globale des " communautés imaginées " du nationalisme. Le lien entre la prise de conscience et d’identité est incontournable selon l’auteur : "Awareness of being imbedded in secular, serial time, with all its implications of continuity, yet ‘forgetting’ the experience of this continuity – product of the ruptures of the late eighteenth century – engenders the need for a narrative of ‘identity’." (page 205)
21. À cet égard, nous empruntons les paroles de Ralph Waldo Emerson: " The State must follow, and not lead, the character and progress of the citizen."