Coutume
1 Professeur titulaire, Faculté de droit, Université de Montréal.
Résumé
[1] Plan. La coutume est-elle une invention des juristes? Au vu des recherches récentes sur cette question, une réponse affirmative semble de mise. En effet, en l’absence de normes écrites sanctionnées par une autorité individualisée qui détient exclusivement un pouvoir de contrainte, les modes de résolution des conflits font rarement appel à des règles générales assorties de conditions d’application. Ils prévoient plutôt des processus, des valeurs, des principes et des acteurs, que ces derniers soient ou non qualifiés de juges. Par la suite, le développement de litiges et l’exercice du pouvoir judiciaire par des personnes ayant acquis des connaissances juridiques favorise l’émergence de règles coutumières abstraites et impersonnelles, puis leur mise par écrit et leur marginalisation par la loi ou la jurisprudence. En Europe, le processus s’étend du XIIe siècle au début du XIXe siècles (2). Il en va de même en contexte colonial, au XIXe siècle et au cours de la première moitié du XXe siècle (3). À l’heure actuelle, en l’absence d’une reconnaissance législative ou jurisprudentielle, le droit positif cantonne la coutume dans un rôle supplétif, ce qui laisse entière la question de son importance ou de son effectivité au sein de diverses communautés (4).
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